Rechtspraak  

Rechtbank Den Haag 16 december 2015, IEF 15536; ECLI:NL:RBDHA:2015:14526 (Basil tegen Burgers)
Uitspraak ingestuurd door Thera Adam-van Straaten, Kneppelhout Korthals Advocaten. Niet-geregistreerd modelrecht. Vormgevingserfgoed. Zie eerder de conclusie van de AG in IEF 15426. In geschil is of de Java mand van Burgers inbreuk maakt op de Basil Denton mand van Basil. Burgers stelt dat de Basil Denton mand geen eigen karakter bezit gezien het vormgevingserfgoed. Het is niet komen vast te staan dat de levering aan de Showroom betrekking had op de Dian-mand en daarmee tot het vormgevingserfgoed behoort. De manden die wel tot het vormgevingserfgoed behoren wekken volgens de rechter allen een andere algemene indruk dan de Basil Denton. De rechter oordeelt dat de Java mand van Burgers inbreuk maakt op het niet-ingeschreven modelrecht van Basil op de Basil Denton. De zaak wordt aangehouden op het punt van de verbeurde dwangsommen in afwachting van het arrest van de HR.

2.11. De conclusie van het voorgaande is (i) dat niet is komen vast te staan dat de leve ring aan de Candlelight Showroom in 2011 betrekking had op de Dian-mand (althans de versie afgebeeld in het tussenvonnis), daarbij in het midden latend of die enkele transactie heeft geleid tot publieke beschikbaarheid in de EU, zoals door Basil bettvist, en (ii) dat de enkele (verwijzing naar de) aanduiding DR 512036 onvoldoende is om de Dian-mand een duidig te kunnen identificeren. Voor zover het door Burgers overgelegde bewijsmateriaal uitsluitend naar deze aanduiding verwijst (de stukken ad 2. tot en met ad. 7.), valt daaruit derhalve niet te concluderen dat de Dian-mand publiekelijk is getoond op de Ambiente beurs in Frankfurt.

2.20. Gezien het voorgaande is niet komen vast te staan dat de Dian-mand tot het vormgevingserfgoed is gaan behoren. Burgers heeft voor wat betreft de niet-nieuwheid van de Basil Denton overigens nog een beroep gedaan op de publieke beschikbaarheid van de Wanda Rattan mand. Niet in geschil is dat deze mand tot het vormgevingserfgoed behoort. Echter, zoals hierna zat worden overwogen, zijn de verschillen tussen de Wanda Rattan mand en de Basil Denton van dien aard dat in elk geval geen sprake is van identieke model len, mede omvattende modellen die op ondergeschikte punten verschillen. De Basil Denton is derhalve in modelrechteljk opzicht nieuw.

2.23. De manden die tot het vormgevingserfgoed behoren, dus de Dian-mand uitgezon derd, wekken naar het oordeel van de rechtbank bij het geïnformeerde publiek alle een andere algemene indruk dan de Basil Denton. Dat wordt veroorzaakt door de vele (aanzienlijke) verschillen tussen ieder van deze manden enerzijds en de Basil Denton anderzijds. De manden van het vormgevingserfgoed worden hieronder (nogmaals) afgebeeld.

2.42. Dat Burgers de Java New Looxs mand heeft ontleend of doen ontlenen aan de Basil Denton volgt naar het oordeel van de rechtbank rechtstreeks uit de bewoording van het ver zoek van Frans Burgers in zijn email van 4juni 2012 aan de producent van Burgers om dezelfde mand te maken als de Basil Denton met enkele kleine verschillen zodat deze niet precies hetzelfde is als de Basit Denton (‘to change the baskets a littie bit so that they are not exactÏy the same as Basil (vergelijk r.o. 2.5. van het tussenvonnis). De punten van over eenstemming tussen de Java en de Basil Denton zijn naar het oordeel van de rechtbank on miskenbaar het gevolg van dit ontlenen. Daarbij hanteert de rechtbank, met het hof, het cri terium dat het ‘namaken’ in de zin van artikel 19 lid 2 GModVo, geen één-op-één kopie vereist (vergelijk r.o. 4.14. van het arrest). Hoewel in cassatie de vraag naar het toepasselij ke inbreukcriterium aan de orde is, geldt naar het oordeel van de rechtbank dat gezien de feiten in deze zaak in elk geval geen sprake kan zijn van “gebruik dat voortvloeit uit onaf hankelijk scheppend werk door een ontwerper van wie redeljkerwijs mag worden aange nomen dat hij het door de rechthebbende openbaar gemaakte model niet kende” conform de tweede zin van die bepaling. Mocht de Hoge Raad tot een ander oordeel komen, dan zal dit oordeel worden heroverwogen.

2.43. De slotsom van het voorgaande is dat Burgers inbreuk heeft gemaakt op het nietingeschreven Gemeenschapsmodel van Basil ten aanzien van de Basil Denton in de zin van artikel 19 lid 1 juncto lid 2 GModVo. De vorderingen van Basil op die grondslag zijn dus in beginsel toewijsbaar, met dien verstande dat een verbod niet toewijsbaar is omdat het Ge meenschapsmodel op 30 augustus 2014 is geëxpireerd.

Lees de uitspraak (pdf/html)

Vzr. Rechtbank Gelderland 3 november 2015, IEF 15524; ECLI:NL:RBGEL:2015:7723 (DG Rubber Holland)
Slaafse nabootsing. Rubberen PVC-matten voor het maken van beton met antislipstructuur met ruit en gezandstraald vierkantjes-patroon hebben zelfde totaalindruk. Gedaagde had een andere weg in kunnen slaan zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van de structuurmatten. Verwarringsgevaar aannemelijk. Gelet op de gemaakte kosten en geleverde inspanningen, heeft eiser een eigen plaats op de markt veroverd. Door hierbij aan te haken, profiteert DG Rubber van deze inspanningen, het publiek zal de structuurmatten niet van elkaar weten te onderscheiden. Staking van de slaafse nabootsing wordt bevolen.

4.5. De vraag is vervolgens of DG Rubber geen andere weg had kunnen inslaan zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en de bruikbaarheid van de structuurmatten. Op zichzelf bezien is duidelijk dat een dunne, flexibele (PVC) mat, voorzien van een geweven katoenen achterkant die makkelijk te verlijmen is in een mal, voorziet in de technische behoefte. Het is in beginsel toegestaan om een dergelijke mat te fabriceren, ook al is die technisch gelijk aan wat de concurrent produceert (en mogelijk heeft bedacht). In de uiterlijke verschijningsvorm van een dergelijke structuurmat kunnen evenwel wijzigingen worden aangebracht die niet aan de bruikbaarheid afdoen. Daarbij kan ten eerste worden gedacht aan een andere kleur van de mat. Ook zou gekozen kunnen worden voor een andere structuurvorm dan een ruit of een vierkant, of voor een ruit of vierkant met andere afmetingen, zodanig dat de totaalindruk een andere is dan thans het geval is. Het doel van de structuur (het patroon) in de matten is dat in het beton een reliëf ontstaat dat een antislipfunctie heeft. Met een patroon kan worden gevarieerd zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid (en dus aan de functie) van een structuurmat. Aangenomen wordt derhalve dat bij het ontwerp van de structuurmatten door DG Rubber een andere weg ingeslagen had kunnen worden (waardoor een andere totaalindruk ontstaat) zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product afbreuk te doen.

4.8. Dit doet de vraag rijzen of in het licht hiervan kan worden aangenomen dat [naam] met de matten GIAN 1 wafel klein en GIAN 2S een eigen plaats in de markt heeft ingenomen. Het enkele feit dat de donkergroene, dunne, flexibele PVC matten met katoenen geweven achterkant al eerder, in 1995, in de betonindustrie werden gebruikt en verhandeld, staat er niet aan in de weg om aan te nemen dat de matten GIAN 1 wafel klein en GIAN 2S van [naam] een eigen plaats in de markt innemen. Immers originaliteit of nieuwheid van het product wordt niet vereist. (...)

4.10. Onduidelijk is hoe groot het marktaandeel is dat [naam] met de structuurmatten GIAN 1 wafel klein en GIAN 2S heeft verworven. Dat het een aanzienlijke plaats is, die [naam] op de markt heeft verworven, ligt voor de hand. Onweersproken is gesteld dat slechts 25 fabrikanten in Nederland beton met antislipstructuur (dat wordt gebruikt voor trappen, balkons en flatgalerijen) maken en dat zij 90% van de markt bedienen. In 2004 heeft [naam] de mat met kleine wafelstructuur op de markt gebracht, terwijl DG Rubber daar in 2007 pas mee kwam. Een andere concurrent genaamd NOE heeft pas in 2013 grijze PVC matten met een kleine wafel/wieber structuur op de markt gebracht. [naam] heeft de GIAN 2S mat in 2006 ontwikkeld, terwijl DG Rubber pas in 2015 de structuurmat met gezandstraalde vierkantjes op de markt heeft gebracht. Daar tegenover kan thans in het bestek van dit kort geding niet worden vastgesteld dat DG Rubber met de mat met piramidestructuur al vóór 2004 een zodanige plaats op de markt had ingenomen dat [naam] zonder enige inspanningen kon meeliften op het succes van DG Rubber daarmee. Weliswaar had DG Rubber ten aanzien van de mat met piramide structuur een overeenkomst met Vebo met een voor Vebo exclusief afnamerecht, maar voor het overige is niet onderbouwd welke plaats DG Rubber op dat moment met de mat met piramidestructuur op de markt innam.

4.11. Bij die stand van zaken komt het er op neer dat [naam] met het ontwerp van de matten GIAN 1 wafel klein en GIAN 2S, mede gelet op de gemaakte kosten en geleverde inspanningen, een eigen plaats in de markt heeft veroverd. Doordat DG Rubber hierbij aanhaakt, profiteert zij van die inspanningen ten nadele van DG Rubber, omdat het publiek de matten met wieber/wafel en gezandstraalde vierkantjes structuur niet zal weten te onderscheiden van de originelen, te weten de matten GIAN 1 wafel klein en GIAN 2S van [naam] . Dit maakt dat sprake is van slaafse nabootsing, waarmee DG Rubber onrechtmatig handelt jegens [naam] .

Rechtbank Den Haag 18 november 2015, IEF 15470; ECLI:NL:RBDHA:2015:13222 (Crocs tegen Real SB Warenhaus)
Gemeenschapsmerk. Bevoegdheidsincident. Bevoegdheid ogv 97 lid 5 GMVo, 82 lid 5 GModVo en 7 lid 2 EEX-II Vo door invoer in Nederland. Crocs vordert een inbreukverbod tegen Real. Real stelt dat de Nederlandse rechter onbevoegd is. De rechter wijst dit verweer af. De goederen zijn aangetroffen door de douane in Nederland, wat leidt tot een inbreuk op artikel 9 GMVo en een dreigende inbreuk in Nederland. Dat de goederen voor winkels in Duitsland bestemd zijn doet niet af aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. De rechtbank is internationaal en relatief bevoegd kennis te nemen van de vorderingen.

4.2. Crocs heeft gesteld dat Real inbreuk maakt op haar merkrechten door invoer van goederen die merkinbreuk maken. Uit de dagvaarding blijkt voorts dat de goederen waarvan Crocs stelt dat deze inbreukmakend zijn, door de douane in Nederland zijn aangetroffen. Invoer is op grond van artikel 9 GMVo een aan de merkhouder voorbehouden handeling. Er is derhalve sprake van een dreigende inbreuk in Nederland. Dit leidt ertoe dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is. Die bevoegdheid is op grond van artikel 97 lid 5 jo. 98 lid 2 GMVo beperkt tot de dreigende inbreuk in Nederland.

4.3. Dat de goederen bestemd zijn voor winkels in Duitsland en Real geen winkels in Nederland heeft, zoals zij stelt, leidt niet tot een ander oordeel. Nog afgezien van de door Crocs aangevoerde omstandigheid dat Real onderdeel is van een concern waartoe ook rechtspersonen behoren die wel vestigingen in Nederland hebben, is het enkele invoeren (evenals uitvoeren) een aan een merkhouder voorbehouden handeling.

4.4. Het voorgaande geldt evenzeer voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op inbreuk op het Gemeenschapsmodelrecht. De rechtbank verwijst naar artikel 82 lid 5 GmodVo. Op grond van artikel 83 lid 2 GmodVo is ook deze bevoegdheid beperkt tot de inbreuk in Nederland.

4.5. De rechtbank is op grond van artikel 7 lid 2 Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX II-Vo) eveneens bevoegd ter zake de auteursrechtelijke vorderingen. Gezien de vastgestelde dreiging van invoer en in het verkeer brengen in Nederland vormt Nederland het “handlungsort”, de plaats waar de schadeveroorzakende feiten zich dreigen voor te doen.

4.6. Wat betreft de slaafse nabootsing is eveneens gesteld dat een onrechtmatige verhandeling in (onder meer) Nederland dreigt. De rechtbank is daarom ter zake deze vorderingen eveneens bevoegd op grond van artikel 7 lid 2 EEX II-Vo.

Hof Arnhem-Leeuwarden 24 november 2015, IEF 15462;ECLI:NL:GHARL:2015:8854 (All Round tegen Simstars)
Uitspraak ingezonden door Nanda Ruyters en Lotte van Gorp, BRight Advocaten. Slaafse nabootsing. All Round vordert staking van de productie en verkoop door Simstars van inbreukmakende sieraden. Tegen eventuele slaafse nabootsingen heeft All Round met succes in rechte opgetreden tegen de onrechtmatige gedragingen van Dutch Designz en de auteursrechtinbreuken van Kannai, maar het ging om andere hangers. All Round heeft vier ondernemingen een sommatie gestuurd, waarna deze de verhandeling staakten. Deze initiatieven zijn onvoldoende om slaafse nabootsingen aan te nemen en moeten voor de beoordeling van het onderscheidende vermogen buiten beschouwing blijven. De rechtbank wijst de vordering af vanwege onvoldoende onderscheidend vermogen. Het hof wijst de grieven van All Round af en bekrachtigt de eerdere vonnissen [IEF 13915].

4.6. Het hof overweegt hierover als volgt. Het betoog van All Round kan in zoverre worden gevolgd dat bij het bepalen van de eigen plaats van de “Mi Moneda” hanger op de markt, de op de markt aanwezige producten van anderen dan die van Simstars die moeten worden beschouwd als onrechtmatige, slaafse nabootsingen van de “Mi Moneda” hanger niet tot het zogenaamde “Umfeld” dienen te worden gerekend. De slaafse nabootsing van dergelijke producten van derden behoeft niet te zijn vastgesteld bij rechterlijke uitspraak en kan aannemelijk worden gemaakt in de procedure tegen de gedaagde. Daarvoor dient de eiser wel te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat de producten van deze derden op grond van de in 4.4. genoemde criteria moeten worden aangemerkt als slaafse nabootsingen van zijn product en bovendien dat de eiser zich voldoende heeft ingespannen om de verhandeling op de Nederlandse markt van de nabootsingen te doen beëindigen door het verzenden van sommaties of het aanhangig maken van verbodenvorderingen. All Round heeft noch voldaan aan de eerste voorwaarde, noch aan de tweede. Haar uitwerking van de stelling dat de genoemde hangers slaafse nabootsing zijn, is ten aanzien van Eligio Moneda, Desir, Dyki en MyWatch te summier. Wat betreft de tegen de eventuele slaafse nabootsingen genomen acties heeft All Round zich er op beroepen dat zij in rechte met succes is opgetreden tegen de onrechtmatige gedragingen van Dutch Designz B.V. en de auteursrechtinbreuken van Kannai International B.V., maar daarbij ging het niet om de hier bedoelde hangers. All Round heeft voorts betoogd dat zij aan vier ondernemingen een sommatie heeft gestuurd in verband met slaafse nabootsingen van haar munten en haar hangers, waarna deze ondernemingen de verhandelingen van de producten hebben gestaakt. Slechts één van deze brieven heeft kennelijk betrekking op een van de hier bedoelde hangers, te weten de Eligio Moneda; voor de overige brieven is dat onduidelijk nu All Round daarover niets heeft gesteld. Deze initiatieven zijn onvoldoende om van de overige vijf in 4.5 genoemde producten, die op de markt worden gebracht door ondernemingen die All Round kennelijk nog niet heeft aangeschreven, te kunnen aannemen dat zij als slaafse nabootsingen voor de beoordeling van het onderscheidende vermogen buiten beschouwing moeten blijven. Nu All Round niet heeft betwist dat de hangers vergelijkbaar zijn met de “Mi Moneda”-hanger (integendeel dat juist heeft bevestigd door te stellen dat het ging om nabootsingen) en onvoldoende heeft betwist dat deze in februari 2012 al op de markt waren, is de slotsom dat de “Mi Moneda”-hanger geen onderscheidend vermogen en geen eigen plaats op de markt had, toen Simstars de “Nikki Lissoni”-hanger in februari 2012 op de markt bracht.

Lees de uitspraak (pdf/html)

Vzr. Rechtbank Amsterdam 12 augustus 2015, IEF 15218; ECLI:NL:RBAMS:2015:5518 (Wielentas)
Slaafse nabootsing. Eiseres produceerde en verkocht wielentassen in de uitvoeringen XL en XXL en failleerde. Makro was afnemer en verkoopt Bigbag en Superbag. De gemiddelde consument heeft een onvolledig herinneringsbeeld die beide producten veelal niet rechtstreeks kan vergelijken (verwijzend naar IEF-Klassieker Rummikub). Een wielentas bestaat uit een min of meer vaststaande set onderdelen. De XL- en XXL-uitvoeringen wijken niet zodanig af van wat gebruikelijk is voor soortgelijke waren dat het bij het publiek een andere algemene indruk wekt.  De voorzieningen worden geweigerd.

4.2. Het meest verstrekkende verweer van Makro is dat een vordering gebaseerd op slaafse nabootsing niet meer toewijsbaar zou zijn, gelet op het bepaalde in EG-Verordening 6/2002 (Gemeenschapsmodellenverordening). De voorzieningenrechter volgt Makro hierin niet, omdat de bewoordingen van de Gemeenschaps-modellenverordening zich niet expliciet verzetten tegen het instellen van een actie op grond van onrechtmatige daad en daarnaast, gelet op het bepaalde in alinea vier en vijf van de considerans van de Gemeenschapsmodellenverordening, het doel van deze verordening is dat een Gemeenschapsmodel wordt ingevoerd zodat het vrije verkeer van goederen in de interne Europese markt niet wordt belemmerd. Van vrees voor een dergelijke belemmering is in onderhavig geval niet gebleken.

4.5.
De vraag is derhalve of Makro jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld. In het geval van slaafse nabootsing bestaat de onrechtmatigheid, kort gezegd, in nabootsing van een product van een concurrent mede op punten die voor de deugdelijkheid en bruikbaarheid niet van belang zijn, en die aanleiding kan geven tot verwarring bij het publiek.

4.7.
De voorzieningenrechter constateert dat in dit geding onduidelijk is gebleven of [eiseres] zelf een wielentas op de markt brengt. [eiseres] heeft dat ter zitting wel gemotiveerd gesteld, maar dat niet met stukken onderbouwd. Ingeval er van moet worden uitgegaan dat [eiseres] niet zelf producten op de markt brengt dient haar vordering reeds hierom te worden afgewezen. Ingeval veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat dit wel het geval is, geldt het volgende.

4.8.
Voor toewijzing van een vordering tot een verbod op verdere verkoop op grond van slaafse nabootsing is vereist dat het nagevolgde product, in dit geval de wielentassen in de uitvoering XL en XXL, zich aanmerkelijk onderscheidt van het uiterlijk van de andere in de handel zijnde producten, of anders gezegd onderscheidend vermogen bezit. Volgens Makro zijn de wielentassen XL en XXL standaard vormgegeven. [eiseres] wijst op de bodemdoppen, hoekbescherming, webbings, rivets, beschermplaat, trekstang, zippuller en het adreslabel als bijzondere kenmerken van haar tas. Ook de plek van het voorritsvak en het zijvak, de plek waar het merk staat vermeld en de maatvoering en kleurstelling zijn gelijk, aldus [eiseres] . Zij stelt dat de tas met al deze kenmerken in zijn geheel onderscheidend is.

4.10.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het nagevolgde product op de relevante markt dient te worden uitgegaan van de gemiddelde consument met een onvolledig herinneringsbeeld die beide producten veelal niet rechtstreeks kan vergelijken (zie HR 7 juni 1991 (Rummikub) ECLI:NL:HR:1991:ZC0273 [IEF Klassieker: /archief/ieforum_nl/uploads/file/IE-Forum_klassiekers_ongeoorloofdemededinging_HR7juni1991,BIE1992,16(OttoSimon-Hertzano;Rummikub).pdf]). Het nagevolgde product dient, anders gezegd, zodanig af te wijken van wat gebruikelijk is voor soortgelijke waren dat het bij het publiek een andere algemene indruk wekt. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan in dit geval geen sprake. Een wielentas bestaat uit een min of meer vaststaande set van onderdelen. Hoewel van de diverse onderdelen meerdere (standaard) varianten beschikbaar zijn, zodat als zodanig een groot aantal unieke combinaties mogelijk is, is niet aannemelijk geworden dat de gemiddelde consument de wielentassen van [eiseres] zal herkennen als iets bijzonders ten opzichte van hetgeen reeds op de markt beschikbaar was. Daarvoor zijn de verschillen tussen de wielentassen XL en XXL en het gebruikelijke ontwerp van wielentassen van te ondergeschikte aard. Ook om deze reden zijn de vorderingen van [eiseres] niet toewijsbaar. Aan een vergelijking van de wielentassen van [eiseres] en de door Makro verkochte Lambertazzi tassen komt de voorzieningenrechter dus niet toe.
 

Vzr. Rechtbank Oost-Brabant 3 augustus 2015, IEF 15166; ECLI:NL:RBOBR:2015:4745 (X Oorbellen tegen Djemmie)
Auteursrecht (nee). Slaafse nabootsing (nee). Eiseres claimt auteursrechtelijke bescherming op het basiselement (de hanger), dan wel op de combinatie van het basiselement en de oorsteker, maar verschaft te weinig duidelijkheid. Eiseres heeft basiselementen ingekocht bij een Italiaanse leverancier die deze heeft laten produceren in India. Eiseres stelt dat dat zij de oorsteker van de oorbel (in de vorm van een afgeplat, rond element, met reliëf) inkoopt bij een leverancier/edelsmid. De bewerking van eiseres beperkt tot de toevoeging van een elders ingekochte oorsteker aan de elders bedachte en ingekochte basiselementen. Bij zoveel onduidelijkheid over de creatie van de oorbellen in de vormen braam druppel en braam ovaal, wordt toewijzing van de vorderingen eigenlijk al onverantwoord. Vorderingen afgewezen.

4.4. Wie vorderingen in kort geding toegewezen wil krijgen, moet beginnen met duidelijkheid te verschaffen over de relevante feiten. Opvallend is dat [eiseres] met stelligheid, bij brief van 27 februari 2015, aan ’ [gedaagde] heeft bericht: “Uiteraard houdt cliënte ( [eiseres] , vzr.) de auteurs- (…) rechten op de door haar ontworpen designs.” Bij gebruik van termen als “uiteraard” (“het hoeft geen betoog dat” of “het kan niet zo zijn dat” vallen ook in die categorie) is onderzoek geïndiceerd naar feiten en omstandigheden die de met dergelijke termen aangekondigde conclusie daadwerkelijk kunnen dragen. De ervaring leert dat dat niet steeds het geval is.

4.8. Bij zoveel onduidelijkheid over de creatie van de [eiseres] oorbellen in de vormen braam druppel en braam ovaal, wordt toewijzing van de vorderingen van [eiseres] in kort geding op basis van een gesteld auteursrecht eigenlijk al onverantwoord.

4.12. Immers, de door [eiseres] ontworpen oorbellen vormen een combinatie van reeds op de markt beschikbare elementen, terwijl die elementen op een voor de hand liggende wijze met elkaar zijn gecombineerd. Hieruit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat die combinatie onvoldoende oorspronkelijkheid bezit om te kunnen spreken van een werk in de zin van de Auteurswet. Gelet op het gemotiveerde verweer zijdens [gedaagde] , meer in het bijzonder de hiervoor reeds aangehaalde producties 6, 9 en 10 blijkt dat ovale of druppelvormige hangers (basiselementen) al vele jaren, ook vóór 2012 worden verkocht op de Nederlandse/Europese markt.

4.13. De subsidiaire grondslag kan [eiseres] evenmin baten. Ingevolge het bepaalde in artikel 27a Auteurswet kan [eiseres] haar vorderingen niet als licentienemer van haar Italiaanse leverancier instellen, nu dit op grond van dat artikel slechts is toegestaan indien zij dit recht heeft bedongen van de auteursrechthebbende. In dit kort geding kan niet worden vastgesteld dat de Italiaanse leverancier de auteursrechthebbende is op de (van de oorbellen deel uitmakende) basiselementen. Het Gasseltje heeft dat immers gemotiveerd betwist, terwijl de door [eiseres] in dat kader als productie 5 overgelegde distributieovereenkomst, meer in het bijzonder artikel 1.3. van die overeenkomst, daar geen uitsluitsel over geeft. Bovendien heeft [eiseres] in de dagvaarding en de producties de identiteit van de Italiaanse leverancier bewust geheim gehouden. De dagvaarding voldeed in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen, aangezien ’ [gedaagde] en de voorzieningenrechter daarmee in het ongewisse werden gelaten wiens rechten in het geding waren.

4.14. Ook van onrechtmatige - al dan niet systematische - nabootsing is geen sprake. Voor een geslaagd beroep op slaafse nabootsing, is vereist dat de [eiseres] oorbellen in uiterlijke zin een onderscheidend vermogen hebben ten opzichte van soortgelijke oorbellen op de markt. Het gaat daarbij om het totaalbeeld dat die producten oproepen bij een gemiddeld (kopers-)publiek. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de [eiseres] oorbellen voormeld onderscheidend vermogen missen, althans [eiseres] heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de [eiseres] oorbellen een eigen plaats op de markt innemen en van andere, soortgelijke oorbellen, gemaakt van geregen glazen kraaltjes, aanmerkelijk verschillen, althans dat [gedaagde] het ontwerp van deze oorbellen aan de [eiseres] oorbellen heeft ontleend.

Rechtbank Noord-Nederland 22 juli 2015, IEF 15149; ECLI:NL:RBNNE:2015:3608 (Weltevree experience tegen MZ Metaalproducties/Kaggels)
Auteursrecht. Slaafse nabootsing. Beiden partijen handelen in Corten stalen Outdoorovens. In kort geding wordt gedaagde bevolen Kaggels te staken, nu komt gedaagde met andere types. De rechtbank maakt de overwegingen van de voorzieningenrechter tot de hare (Kaggels types 2, 3 en de houtopslagen types 1 en 2 - IEF 3570) en alleen Kaggels type 1 maakt inbreuk op het auteursrecht. De verschillen van type 1 doen onvoldoende af aan de sterke gelijkenissen, en is er sprake van slaafse nabootsing. 'De andere op de Outdooroven gelijkende ontwerpen' zijn geen slaafse nabootsing.

5.5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Outdooroven qua vormgeving en uiterlijk een zodanig onderscheidend vermogen dat hij een eigen plaats op de Nederlandse markt inneemt en ook reeds innam ten tijde van de marktintroductie door [B] c.s. van de verschillende types Kaggels. Een vergelijking van de Outdooroven met de door [B] c.s. als productie 10 overgelegde foto's van andere buitenkachels met oven laat zien dat de combinatie van de volgende elementen:
1. de naam Weltevree geperforeerd in het staal van de Outdooroven tussen de twee
compartimenten,
2. de rechthoekige perforatiegaten aan de zijkant van de oven,
3. de vorm van de pootjes,
4. de vormgeving en plaatsing van de scharnieren en het sluitingspunt van het schermdeurtje, welke elementen onderscheidend zijn in het uiterlijk van de Outdooroven en dus de totaalindruk van de Outdooroven bepalen, niet terug te vinden zijn in de buitenkachels met oven van de andere aanbieders. Hierdoor heeft de Outdooroven qua uiterlijke verschijningsvorm een zodanig andere totaalindruk dan de andere buitenkachels met oven op de markt, dat hij een eigen plaats op de markt inneemt en innam.

5.7.
Deze verschillen doen naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende af aan de sterke gelijkenis tussen de Kaggels type 1 en de Outdooroven. Hoewel aan [B] c.s. kan worden toegegeven dat een consument bij de aankoop van dure producten, zoals de onderhavige producten, die niet dagelijks en zelfs niet jaarlijks wordt aangeschaft, in het algemeen oplettender zal zijn dan bij de aankoop van meer gebruikelijke en minder dure producten die vaker worden aangeschaft, is het verschil in totaalindruk tussen de Outdooroven en de Kaggels type 1 naar het oordeel van de rechtbank zo gering dat het gevaar bestaat dat dit kopende publiek in verwarring wordt gebracht. Aldus heeft [B] naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan de op hem rustende verplichting om alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat nodeloze verwarring ontstaat door het aanbieden van een buitenkachel met oven die wat uiterlijke vormgeving betreft nagenoeg gelijk is aan de Outdooroven.
5.9.
Ten aanzien van Kaggels type 2 en de Kaggels type Magnus overweegt de rechtbank dat deze types Kaggels anders dan de Outdooroven een houtopslag hebben en geen oven.

5.10.
De Kaggels type 4 en de Kaggels type Troy verschillen van de Outdooroven, omdat zij drie in plaats van twee compartimenten hebben, waarbij het onderste compartiment dienst doet als houtopslag. Deze types zijn daardoor ook veel hoger dan de Outdooroven.

5.11.
Kaggels type 3 verschilt van de Outdooroven omdat het maar één compartiment heeft, dat dienst doet als buitenhaard annex barbecue.

5.12.
De Kaggels type Justin, tot slot, verschilt van de Outdooroven in die zin dat bij de type Justin de naam Kaggels niet is geperforeerd in het staal tussen de twee compartimenten, zoals bij de Outdooroven, maar in de hendel van het schermdeurtje.

5.17.
Gelet op het vorenstaande is vordering 1 niet integraal toewijsbaar. De rechtbank zal in plaats daarvan bij eindvonnis het mindere toewijzen van hetgeen gevorderd is in die zin dat zij [B] zal bevelen:
- de productie, promotie en verkoop van Kaggels type 1 gestaakt te houden;
- de promotie en verkoop van Kaggels type 1 via wederverkopers gestaakt te houden;
- de promotie en verkoop van Kaggels type 1 via (tuin)beurzen gestaakt te houden;
- de promotie en verkoop van Kaggels type 1 via internet of social media gestaakt te houden, waaronder begrepen doch niet beperkt tot de website www.kaggels.nl en de Facebookpagina “Kaggels” en aldus alle uitingen die betrekking hebben op Kaggels type 1, waaronder de foto’s en andere afbeeldingen van de Kaggels type 1, van die websites en social media pagina’s verwijderd te houden.

5.18. Nu vordering 8 voortborduurt op vordering 1 gaat de rechtbank ervan uit dat vordering 8 ook een primaire vordering is. In het feit dat enkel Kaggels type 1 een slaafse nabootsing is van de Outdooroven en de productie, promotie en verkoop van dit type Kaggels na betekening van het kort geding vonnis is gestaakt, ziet de rechtbank voorshands aanleiding de zaak niet te verwijzen naar de schadestaatprocedure, nu aangenomen mag worden dat de schade reeds in onderhavige procedure kan worden vastgesteld. [A] c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld zijn schade als gevolg van de slaafse nabootsing door [B] bij akte te onderbouwen.

5.24.
De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of [B] met zijn Kaggels type 4 (waarover niet in kort geding beslist is) inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [A] op de Outdooroven. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. In tegenstelling tot de Outdooroven heeft Kaggels type 4 onderin een houtopslag, waardoor de Kaggels type 4 ook veel hoger is dan de Outdooroven. Naar het oordeel van de rechtbank is de totaalindruk van de Kaggels type 4 hierdoor anders dan de totaalindruk van de Outdooroven, zodat geen sprake is van een inbreuk op het auteursrecht van [A].

5.26.
Slotsom van het voorgaande is dat enkel met de Kaggels type 1 inbreuk is gemaakt op het auteursrecht van [A] op de Outdooroven.

5.28.
Gelet op het vorenstaande zou vordering 2 slechts toewijsbaar zijn ten aanzien van [B] wat betreft het
- gestaakt houden van de productie, promotie en verkoop van Kaggels type 1;
- gestaakt houden van de promotie en verkoop van Kaggels type 1 via wederverkopers;
- gestaakt houden van de promotie en verkoop van Kaggels type 1 via (tuin)beurzen;
- gestaakt houden van de promotie en verkoop van Kaggels type 1 via internet of social media, waaronder begrepen doch niet beperkt tot: de website www.kaggels.nl en de Facebookpagina “Kaggels” en aldus alle uitingen die betrekking hebben op Kaggels type 1, waaronder de foto’s en andere afbeeldingen van de Kaggels type 1, van die websites en social media pagina’s verwijderd te houden. Nu dit niet meer is dan hetgeen, gelet op r.o. 5.17, reeds zal worden toegewezen, heeft [A] c.s. geen belang bij toewijzing van vordering 2. Deze zal derhalve bij eindvonnis worden afgewezen.

5.33.
Ten aanzien van vordering 7 overweegt de rechtbank dat zij [B] c.s. volgt in zijn verweer dat de door [B] op grond van artikel 27a Aw aan [A] c.s. af te dragen winst ter zake van de verkochte inbreukmakende Kaggels type 1 niet gelijk is te stellen met de door hem behaalde omzet met de verkoop van die type Kaggels. De af te dragen winst betreft de met de verkoop behaalde nettowinst (vergelijk HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3241, NJ 2015/193). Relevante kosten dienen derhalve in mindering te worden gebracht op de omzet. De rechtbank acht zich thans nog onvoldoende voorgelicht om de door [B] aan [A] c.s. af te dragen winst vast te kunnen stellen. De rechtbank acht het voor een goede oordeelsvorming van belang te beschikken over een opgave van de tot op heden verkochte Kaggels type 1, de verkoopprijs van deze verkochte types Kaggels 1, de kostprijs van deze verkochte Kaggels type 1 en eventuele andere relevante kosten die de met deze verkopen behaalde nettowinst drukken. De rechtbank zal [B] op de voet van artikel 27a Aw juncto 22 Rv bevelen deze opgave in het geding te brengen en hem in de gelegenheid stellen zijn verweer op dit punt zo nodig nader te onderbouwen. [A] c.s. zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om hier bij akte op te reageren.

6.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 19 augustus 2015 voor het nemen van een akte door [A] c.s. als bedoeld in r.o. 5.18, waarna de zaak wordt verwezen voor antwoordakte aan de zijde van [B] c.s.;

6.2.
beveelt [B] op de voet van artikel 22 Rv juncto 27a Aw de onder r.o. 5.33 bedoelde opgave in het geding te brengen, stelt hem in de gelegenheid zijn verweer ter zake van de door hem op grond van artikel 27a Aw aan [A] c.s. af te dragen winst ter zake van de verkochte inbreukmakende Kaggels type 1 eventueel nader te onderbouwen en verwijst de zaak daartoe naar de rol van 19 augustus 2015, waarna de zaak wordt verwezen voor antwoordakte aan de zijde van [A] c.s.;

Vzr. Rechtbank Den Haag 20 juli 2015, IEF 15130; ECLI:NL:RBDHA:2015:8696 (Greencre8 tegen Kébol)
Auteursrecht. Slaafse nabootsing. OHP. Greencre8 verkoopt onder de naam No Water Flowers amaryllisbollen, die na verwijdering van de wortels en het ruwe buitenblad zijn voorzien van een coating, waarbij de amaryllissen zonder water en wortels groeien en bloeien en zelfstandig kunnen staan. Kébol verkoopt deze bollen, en later de door TMC aangeboden vergelijkbare bollen. De kenmerken zijn echter grotendeels banaal, technisch of functioneel bepaald; er is geen sprake van auteursrecht, slaafse nabootsing nocht oneerlijke handelspraktijk. Vorderingen worden afgewezen.

Auteursrecht Greencre8
4.4. Greencre8 stelt dat de No Water Flowers zich kenmerken door de combinatie van de volgende elementen:
a) De keuze voor de coating, zowel materiaal- als kleurkeuze;
b) De strakheid/gladheid van de coating, waardoor het geheel een (volmaakte) ronde bol lijkt;
c) Het volledig rondom aanbrengen van de coating zonder uitstekende delen;
d) Het zelfstandig laten staan van de bol op een ijzeren voetje; en
e) Het elastiekje met het kaartje eraan om de nek van de bol.

4.4.1. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter maken deze elementen de vormgeving van de No Water Flowers niet tot een werk volgens de in 4.3. vermelde eisen, ook niet in combinatie. No Water Flowers zijn amaryllisbollen vervat in een coating van wax. Hierbij wordt het reeds bekende aanbrengen van wax om de bol – wat als technisch voordeel onder meer heeft dat de bol minder transpireert en daardoor met minder of zelfs geen water toekan – thans op meer decoratieve wijze ingezet. De bol krijgt zo als het ware zijn eigen vaas al mee. Dat idee als zodanig is echter volgens vaste jurisprudentie niet te beschermen krachtens het auteursrecht. Er moet derhalve worden gekeken naar de concrete uitvoering van dat idee. Hierbij geldt voorshands het volgende. De keuze voor een bepaalde kleur wax, waaronder de ondoorzichtigheid ervan, is voorshands als volstrekt triviaal aan te merken. Hetzelfde geldt voor de bollen waarbij aan de wax een laagje velours is toegevoegd. Dit is temeer het geval nu de amaryllisbollen met name in de kerstperiode worden aangeboden, waarbij geldt dat onvoldoende bestreden is dat de keuze voor velours alsmede de kleurenkeuzes van Greencre8 (donkerrood, rood velours, zwart) reeds ruimschoots voor kerstballen en dergelijke bekend zijn. Overigens geldt, met name ten aanzien van de glitteruitvoeringen, dat in het op dit punt in het beperkte, tussen partijen gevoerde debat onvoldoende duidelijkheid gekomen is over de vraag of Greencre8 ook alle door haar aan de vordering ten grondslag gelegde uitvoeringen als eerste op de markt heeft gebracht.

4.5. Aan Greencre8 moet worden toegegeven dat bepaalde uitvoeringen van de amaryllisbollen van Kébol minst genomen de indruk wekken dat zij zijn ontleend aan die van Greencre8. Deze indruk leidt evenwel niet zonder meer tot de conclusie dat de amaryllisbollen van Kébol een ongeoorloofde slaafse nabootsing zijn. Bij de te maken beoordeling geldt als uitgangspunt dat het nabootsen van een product van een ander alleen dan onrechtmatig is, indien moet worden aangenomen dat men zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product op bepaalde punten een andere weg had kunnen inslaan en men door dit na te laten verwarring sticht. Ingevolge vaste jurisprudentie kan van verwarringsgevaar slechts sprake zijn indien geoordeeld moet worden dat de No Water Flowers voldoende onderscheidend vermogen hebben en zij, op het moment van de gestelde inbreuk, in de relevante markt een eigen plaats innemen.
4.6. In aansluiting op hetgeen is overwogen in 4.4. valt , gelet op het grotendeels functioneel bepaalde en/of triviale karakter van de No Water Flowers, niet goed in te zien in welk samenstel van elementen hun onderscheidend karakter is gelegen en waarin Kébol had moeten afwijken om nodeloze verwarring bij het publiek te voorkomen. Voor zover Greencre8 daarbij het oog had op bijvoorbeeld de kleurzetting, is niet inzichtelijk gemaakt dat de betreffende kleur bol een eigen plaats inneemt. De enkele omstandigheid dat Greencre8 (wellicht) de eerste was met het idee en dat zij (althans Vreugdenhil) hiervoor aandacht heeft gekregen van FloraHolland (in 2015 door een prijs) en een televisieprogramma, is in dit verband onvoldoende.

Lees de uitspraak (pdf/html)

HR 17 april 2015, IEF 14876; ECLI:NL:HR:2015:1063 (My Little Pony)
Zie eerder IEF 8738 en IEF 12261 en Conclusie PG. Rechtspraak.nl: Auteursrecht; inbreukactie “My little pony” tegen "Little Fairy & Pony". Toepasselijkheid art. 36 VWEU bij handelsbeperkingen die voortvloeien uit gedeeltelijk geharmoniseerd auteursrecht. Willekeurige discriminatie of verkapte handelsbeperking? Slaafse nabootsing, maatstaf. Tardieve grief, grenzen van de rechtsstrijd. Richtlijn 2005/29/EG (oneerlijke handelspraktijken) van toepassing op oneerlijke concurrentie (slaafse nabootsing) tussen ondernemingen? HvJ EU 2 maart 1982, ECLI:EU:C:1982:72 (IDG/Beele). Toewijzing proceskosten auteursrechtelijke grondslag principale beroep, ambtshalve begroting bij gebreke van uitsplitsing, art. 1019h Rv.

Auteursrechtelijke grondslag en art. 36 VWEU
3.5.5 De in het onderdeel vermelde, door Simba c.s. gestelde omstandigheden zijn in hoger beroep door Hasbro c.s. tegengesproken door middel van de stellingen, opgenomen in het incidenteel cassatiemiddel onder 2.2. Nu het hier een kort geding betreft, waarin slechts in beperkte mate plaats is voor onderzoek naar feiten, moet het oordeel van het hof aldus worden begrepen dat het de door Simba c.s. gestelde omstandigheden, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Hasbro c.s., niet aannemelijk heeft geacht. Reeds daarop stuiten de klachten van het onderdeel af. Bovendien valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom de gestelde omstandigheden willekeurige discriminatie of een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten zouden opleveren. Ook onderdeel I.II mist derhalve doel.

Toe te passen maatstaf voor slaafse nabootsing
3.6.2 Dit betoog berust op een onjuiste rechtsopvatting, zodat de klachten falen.
De door de voorzieningenrechter aangelegde toetsingsmaatstaf voor de gestelde slaafse nabootsing – kort gezegd: de in de bestaande rechtspraak ontwikkelde maatstaf, zoals weergegeven in rov. 12.2 van het bestreden arrest – is door Simba c.s. in de memorie van grieven niet bestreden; zij hebben in grief II (onder 3.5) zelfs met zoveel woorden gesteld dat de voorzieningenrechter de juiste maatstaf had gekozen. De grief hield slechts in dat de voorzieningenrechter die maatstaf onjuist had gehanteerd.
Dat namens Simba c.s. bij pleidooi het oordeel van de voorzieningenrechter omtrent het toetsingskader alsnog is bestreden, is door het hof als een nieuwe en daarom te laat naar voren gebrachte grief bestempeld, welk oordeel als zodanig in cassatie terecht niet is bestreden. De vraag aan de hand van welke maatstaf beoordeeld dient te worden of Simba c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan slaafse nabootsing maakte derhalve geen deel uit van de door de grieven bepaalde rechtsstrijd in hoger beroep.
Nu de vraag naar de hier toepasselijke maatstaf de openbare orde niet raakt – het middel betoogt ook niet anders – had het hof ook niet de vrijheid ambtshalve de door Simba c.s. alsnog aangewezen maatstaf toe te passen en op die grond tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg over te gaan.

3.6.3 Het vorenstaande brengt mee dat de klachten van onderdeel II.II, die voortbouwen op de klachten van onderdeel II.I, eveneens falen.

Toepassing maatstaf slaafse nabootsing
3.7.3 Daarom kan ook onderdeel II.IV-a niet tot cassatie leiden, nu dat, blijkens het voorgaande ten onrechte, veronderstelt dat het hof zijn oordeel dat het product van Hasbro c.s. zich (aanmerkelijk) onderscheidt van andere producten op de markt, besloten gelegen heeft geacht in zijn oordeel dat My Little Pony een eigen, oorspronkelijk karakter in auteursrechtelijke zin bezit.

3.7.4 De overige klachten van de onderdelen II.IV, alsmede die van onderdeel II.IVbis kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Verbod op grondslag slaafse nabootsing ongeoorloofde handelsbelemmering?
3.8.4 Aan het onderdeel ligt de opvatting ten grondslag dat het arrest IDG/Beele niet langer kan worden toegepast in een geding tussen twee producenten, aangezien, anders dan destijds door het HvJEU werd vooropgesteld, het recht betreffende de slaafse nabootsing wel is geharmoniseerd, en wel in de Richtlijn OHP.
Deze opvatting is onjuist. Zoals blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.24 geciteerde passages, biedt noch de considerans (in het bijzonder onder 6, 8, 12 en 14), noch de tekst van de Richtlijn OHP (art. 3 lid 1) enig aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het toepassingsgebied van de richtlijn zich mede uitstrekt tot oneerlijke concurrentie tussen ondernemingen (waartoe de slaafse nabootsing behoort). Uit die conclusie blijkt dat ook in andere lidstaten van de Unie wordt aangenomen dat de regels voor (onder meer) slaafse nabootsing niet Unierechtelijk zijn geharmoniseerd. Er is daarom geen grond de beslissing van het arrest IDG/Beele niet langer van toepassing te achten.

3.8.5 Voor zover het vorenstaande niet als een acte clair zou moeten worden aangemerkt, ziet de Hoge Raad ook op dit punt geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, nu het hier een kort geding betreft.

Vzr. Rechtbank Gelderland 6 februari 2015, IEF 14719; ECLI:NL:RBGEL:2015:1375 (Original Gourmet tegen Candy Dudes)
Geen slaafse nabootsing displays [klik afbeelding voor vergroting]. OG is produceert en verhandeld ronde lolly's van een bovengemiddeld formaat; ze gebruikt daarvoor lollydisplay. CD zoekt contact voor een samenwerking en krijgt inzage in roadmap to succes. Sinds december biedt CD haar producten via o.a. winkels van Jamin aan. De lollydisplays van beide partijen zijn vrijwel identiek. Niet aannemelijk dat de displays waar de lolly’s worden ingestoken zorgen voor verwarring bij het publiek. Dat publiek koopt lolly’s en geen displays en zal in de eerste plaats geïnteresseerd zijn in de lolly’s en niet in de (vormgeving van) de displays. Slaafse nabootsing lolly’s niet aan vordering ten grondslag gelegd. Vorderingen worden afgewezen.

2.8. Op 9 oktober 2013 heeft CD contact gezocht met Original Gourmet om de mogelijkheden voor een samenwerking (waarbij CD distributeur van de Original Gourmet lolly’s in Nederland zou worden) te onderzoeken. In het kader daarvan heeft Original Gourmet aan CD een inzage gegeven in haar “roadmap to succes”, haar businessmodel, haar verkooptechnieken van de lolly’s alsmede haar display. Ook heeft Original Gourmet op verzoek van CD aan laatstgenoemde informatie over samenstellingen van smaken per zak en prijzen gegeven en nadere vragen over de samenstelling van de lolly’s beantwoord.

4.7 Daarentegen kan niet worden aangenomen dat er een voldoende mate van gevaar voor verwarring is. In dat verband dient in de eerste plaats in aanmerking te worden genomen dat het hier gaat om de vraag of bij het in aanmerking komende publiek verwarring kan ontstaan tussen de beide displays en/of de herkomst daarvan en als zodanig niet om de vraag of verwarring tussen de lolly’s van OG en CD en/of de herkomst daarvan is te duchten. Het publiek waarbij verwarring zou kunnen ontstaan is in de eerste plaats het lolly-kopende publiek, bestaande uit zowel kinderen als volwassenen. Dat publiek koopt lolly’s en geen displays en zal in de eerste plaats geïnteresseerd zijn in lolly’s en niet in (de vormgeving van) het display waarin die lolly’s zijn gestoken. Terecht heeft CD erop gewezen dat het publiek de display als zodanig in beginsel niet eens te zien krijgt. Als het display vol gestoken is met lolly’s -zoals de bedoeling is en doorgaans het geval zal zijn, omdat een leeg of halfvol display geen gezicht is en niet verkoopt- ontstaat een beeld van een zuil van dicht opeen gepakte gekleurde ronde bollen van lolly’s, waaronder (de vorm van) het display als zodanig nauwelijks waarneembaar is. Dat er aldus bij het lolly-kopende publiek een relevante verwarring omtrent (de herkomst van) het display zal ontstaan valt niet in te zien. Zoals gezegd: het gaat als zodanig hier niet om verwarring omtrent (de herkomst van) de lolly’s. De stelling dat CD de lolly’s van OG onrechtmatig slaafs nabootst, ligt als zodanig ook niet aan de vordering ten grondslag. Afgezien daarvan is zo’n verwarring als gevolg van het nagebootste display niet aannemelijk. Weliswaar bieden de displays van OG en CD indien volgestoken met lolly’s een zelfde beeld van een (halve) lolly-zuil. Tussen de partijen is echter niet in geschil dat in de winkel bovenop het display een ‘header’ staat waarop in een totaal verschillende vormgeving het merk van de aangeboden lolly’s staat, bij de lolly’s van OG ‘Origional Gourmet Lollipops’ en bij die van CD ‘Popit’. Die headers kunnen nauwelijks over het hoofd worden gezien.

4.8. Het andere deel van het publiek waarbij verwarring zou kunnen ontstaan wordt gevormd door de winkeliers die lolly’s verkopen. Zij zouden beide displays mogelijk kunnen verwarren, maar een relevant verwarringsgevaar is dat niet. Ook voor de winkeliers geldt in de eerste plaats dat zij niet een publiek vormen dat displays koopt, maar lolly’s verkoopt. Als de winkelier een contract sluit voor de verkoop van lolly’s met OG of CD krijgt hij een of meer displays geleverd. Van wie hij dat display geleverd krijgt, zal wel duidelijk zijn, ook vanwege de header die erbij wordt geleverd. Afgezien daarvan staan op het afdekplaatje dat op de bovenzijde van het display van CD wordt aangebracht (met een sleuf waarin de header wordt geklemd) duidelijk de letters ‘Candy Dudes’ aangebracht. Voor de winkelier is het display daaraan, evenals aan de blauwe kleur, als afkomstig van CD te herkennen. Het zou zich een keer kunnen voordoen dat een winkelier bij vergissing de lolly’s van OG in het display van CD steekt en omgekeerd, maar ook dan is nog niet zonder meer in te zien dat OG op een relevante manier wordt getroffen in een belang dat wordt beschermd door de mogelijkheid om tegen slaafse nabootsing van het display op te treden. Concluderend: ook in dit opzicht kan niet worden aangenomen dat er een voldoende mate van gevaar voor verwarring is.