Reclamerecht  

Vzr. Rechtbank Zwolle-Lelystad 4 december 2012, zaaknr. 203583 / KZ ZA 12-202 (Eva Optic B.V. tegen watervision)

Uitspraak ingezonden door Gerben Hartman en Kurt Stöpetie, Brinkhof N.V..

Reclamerecht. Verhouding RCC/Voorzieningenrechter. Geen sprake van misleidende of ongeoorloofde vergelijkende reclame. Merkrecht met toestemming gebruikt.

Partijen houden zich bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van LED-verlichting voor onder meer zwembaden. Eva Optic heeft zich met succes bij de RCC beklaagd [RB 1115]. Er werd, vanwege de strijd met artikel 7 en 10 NRC, aanbevolen om niet meer op dergelijke wijze reclame te maken. Er zijn verschillen in de toetsingsmaatstaven van de RCC en de voorzieningenrechter. Bovendien zijn de reclame-uitingen na de beslissing van de RCC aangepast.

Van de doelgroep, ontwerpers / bouwers / exploitanten van zwembaden / sauna's / stadsfonteinen, mag worden verwacht dat deze de weergegeven lichtsterkte/lichtstroom in lumen - op de grond dat lumen geen geschikte eenheid is voor onderwaterverlichting - als vergelijkingswaarden onderkent. De technische rekenwaarde in lumen betreft het kunnen vergelijken van traditionele verlichting met LED-armaturen. Er is aldus geen sprake van misleidende reclame en het is onvoldoende onderbouwd om van ongeoorloofde vergelijkende reclame te spreken. De term NanoPower®technologie is als merk geregistreerd door de moedermaatschappij van Watervision en daarmee voert zij rechtmatig het merk.

4.11. De gewraakte reclame-uitingen zijn gericht tot een specifieke doelgroep, namelijk ontwerpers, bouwers en exploitanten van publieke zwembaden, sauna's en stadsfonteinen. Van deze ontwerper, bouwer en exploitant mag worden verwacht dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen, maar niet dat zij beschikt over specialistische of bijzondere kennis en ervaring op het gebied van LED-onderwaterverlichting. Naar echter mag worden aangenomen is de in rechtsoverweging 4.9 bedoelde gemiddelde beroeps- en bedrijfsbeoefenaar zich bewust van en laat hij zich niet beïnvloeden door het feit dat aan reclame een zeker overdrijving eigen is. (...) mag van deze maatman worden verwacht dathij de door Watervision weergegeven lichtsterke/lichtstroom in lumen - op de grond dat lumen geen geschikte eenheid is voor onderwaterverlichting - als vergelijkswaarden onderkent. In de daarbij aangegeven voetnoot - geciteerd in rechtsoverweging 2.4 - is immers expliciet vermeld dat de weergegeven lichtsterkte/lichtstroom in lumen een technische rekenwaarde betreft ten behoeve van het kunnen vergelijken van traditionele verlichting (gloei- en ontladingslampen) met de door Watervision aangeboden LED-armaturen. Het voorgaande maakt dat van misleidende reclame als bedoeld in 6:194 BW niet kan worden gesproken.

4.12 Ten aanzien van het gebruik van de term NanoPower®technologie heeft Eva Optic de stelling van Watervision dat Octatube B.V., moedermaatschappij van Watervision, dit teken als merk heeft laten registreren niet weersproken, zodat zij dat (handels)merk met toestemming van Octatube rechtmatig voert.

Rechtbank Arnhem 31 oktober 2012, LJN BY4312 (Haier Electrical Appliances Corp. Ltd tegen Mares)

Als randvermelding. Marketingovereenkomst. Vordering terugbetaling voorschotten commissiegelden. Internationaal privaatrecht/ procesrecht. Criteria voor erkenning van de Chinese uitspraak in Nederland.

Haier Electrical Appliances is onderdeel van de Haier groep, een multinationale onderneming die zich bezig houdt met de productie en verkoop van witgoed, televisies en mobiele telefoons. In 1998 is Mares als handelsagent voor een tot de Haier groep behorende onderneming (Haier Qingdao China) gestart met de verkoop van witgoed in diverse landen van Europa. Nadien zijn tussen Mares/[gedaagde] en de Haier groep diverse overeenkomsten gesloten, waaronder een Marketing Cooperation Agreement en een Joint Venture Agreement. Betalingen die waren verricht volgens de overeenkomsten bedoeld “for the commission of the future business”, werden teruggevorderd bij de rechtbank in eerste aanleg te Qingdao, China.

Het Chinese gerecht heeft zijn bevoegdheid ontleend aan de plaats waar de overeenkomst tot stand is gekomen. De plaats waar de overeenkomst tot stand is gekomen is echter geen internationaal aanvaarde grond voor rechtsmacht. De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat de buitenlandse uitspraak is gegeven door een gerecht dat op een internationaal aanvaarde grond bevoegd was en dat de uitspraak zich reeds daarom niet leent voor erkenning in Nederland. Dat betekent dat op grond van de hoofdregel van artikel 43l lid 2 Rv het geding in beginsel opnieuw dient te worden behandeld en afgedaan. Dat doet vervolgens tevens de vraag rijzen naar de verhouding tussen de onderhavige procedure en de procedure in Italië, dit in verband met artikel 28 EEX-Verordening. Hierover zullen de partijen zich dienen uit te laten.

9. Haier Electrical Appliances heeft gesteld dat de Chinese rechter aldus zijn bevoegdheid heeft ontleend aan de plaats waar de overeenkomst tot stand is gekomen. [gedaagde] heeft gesteld dat de Chinese rechter ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de overeenkomst met betrekking tot de letter of guarantee in China tot stand is gekomen. Daaraan vooraf gaat echter de vraag of die bevoegdheidsgrond een internationaal algemeen aanvaarde grond voor rechtsmacht is, welke vraag de rechtbank in beginsel ambtshalve zal moeten beantwoorden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft daarover onvoldoende debat plaatsgevonden. De partijen zullen zich daarover nog mogen uitlaten. Aan Haier Electrical Appliances wordt verzocht ook een vertaling van de uitspraak van de lagere Chinese rechter in het bevoegdheidsincident over te leggen.

10. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte aan de zijde van Haier Electrical Appliances om zich over de onder 9 genoemde vraag uit te laten. [gedaagde] zal op die akte mogen reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

P.G.F.A. Geerts, Noot onder HvJ 12 juli 2012, zaak C-311/11 P; IEF 11575 (Wir machen das Besondere einfach), gepubliceerd in IER 2012/56, p. 467-475; IEF 12027.

Een bijdrage van Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen.

Een reclame/merkenrechtelijk noot bij IEF 11575. Voor het overige is wat mij betreft alleen het antwoord op het derde onderdeel van het eerste middel nog vermeldenswaardig. In dit onderdeel stelt Smart Technologies dat in casu voor inschrijving van het aangevraagde merk volstaat dat het merk een zwakker onderscheidend vermogen dan het doorgaans vereiste onderscheidend vermogen heeft, aangezien het relevante publiek een deskundig publiek, met een hoger aandachts- en kennisniveau dan de gemiddelde consument, is.

Volgens het HvJ is het juist dat het relevante deskundige publiek per definitie een hoger aandachtsniveau dan de gemiddelde consument heeft, maar dat wil nog niet zeggen dat het voor het teken voldoende is dat sprake is van een zwakker onderscheidend vermogen, indien het relevante publiek deskundig is. De deskundigheid van het publiek is immers slechts één van de factoren waarmee rekening gehouden moet worden bij de vaststelling van het onderscheidend vermogen en heeft derhalve geen beslissende invloed. Om te beoordelen of een merk onderscheidend vermogen heeft dient de door dit merk opgeroepen totaalindruk te worden onderzocht.

Hoewel bij mijn weten het HvJ dit (...) nog niet eerder zo uitdrukkelijk heeft beslist, zal deze beslissing van het Hof geen verbazing wekken. Het standpunt van Smart Technologies is terecht naar de prullenbak verwezen. Aan het beantwoorden van de vraag of de slagzin “Wir machen das Besondere einfach” ook daadwerkelijk onderscheidend vermogen heeft komt het HvJ niet toe omdat dat een feitelijke beoordeling is en alleen rechtsvragen vatbaar zijn voor toetsing door het Hof.

Lees de gehele bijdrage (incl. voetnoten).

RCC 25 oktober 2012, dossiernr. 2012/00837B (klager tegen T-Mobile)

Als randvermelding. Reclamerecht. (status: 5 november: Nog niet onherroepelijk geworden beslissing) Het betreft een billboard voor "onbeperkt alles" van T-Mobile. Op het billboard staat onder meer: "Onbeperkt alles internet, bellen en sms*" De asterisk verwijst naar de tekst onderaan de uiting: "Na het overschrijden van je maandelijkse datategoed wordt de snelheid teruggebracht naar 64 kb/s. Bellen en smsen naar nationale nummers, met uitzondering van betaalde nummers en diensten. Kijk voor meer informatie over de T-Mobile Onbeperkt Voordeel bundels op t-mobile.nl."

De klacht is dat de suggestie gewekt wordt dat de consument een abonnement of bundel kan afsluiten waarmee hij onbeperkt gebruik kan maken van internet, sms en bellen. Dat is onjuist. De bestreden uiting misleidend. T-Mobile stelt dat er sprake is van een teaser reclame, bovendien mag, zoals in Rechtbank Amsterdam 18 mei 2011, LJN BQ6506), RB 949, van de gemiddelde consument worden verwacht dat hij kennis neemt van de aan hem verstrekte informatie.

Er blijkt immers bij overschrijding van het maandelijkse datategoed een verlaging van de internetsnelheid te worden toegepast die - naar T-Mobile niet heeft weersproken - feitelijk tot gevolg heeft dat verschillende mobiele internetdiensten - waaronder diensten die naar hedendaagse maatstaven geacht kunnen worden te behoren tot normaal (mobiel) internetgebruik, zoals YouTube - niet meer (goed) functioneren. Dit is een belangrijke beperking waarop de gemiddelde consument op basis van de aanduiding "onbeperkt alles" niet bedacht zal zijn.

(...) De gemiddelde consument zal uit deze mededeling niet begrijpen dat het terugbrengen van de snelheid een beperking van de internetmogelijkheden inhoudt, in die zin dat sommige diensten feitelijk onbruikbaar worden.

De RCC is van oordeel dat de claim "onbeperkt alles" te absoluut is.

Gelet op het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de claim "onbeperkt alles" te absoluut is. Aan dit oordeel doet niet af dat de billboard/abri reclame geen uitnodiging tot aankoop maar (als) een teaser reclame (bedoeld) is. Dat met de uiting wordt geprobeerd de nieuwsgierigheid van de consument te prikkelen neemt niet weg dat de in de uiting gedane mededelingen en verstrekte informatie juist en voldoende duidelijk moeten zijn en de gemiddelde consument niet op het vekeerde been mogen zette. De misleiding die het gevolg is van het voorgaande, wordt niet weggenomen door de informatie op de website. De billboard/abri reclame is een zelfstandige uiting en dient ook los van de website aan de eisen van de NRC te voldoen.

(...) De beslissing:

Gelet op hetgeen onder "ad a)" is overwogen, acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Zij beveelt de adverteerder aan om niet meer op dergelijke wijze reclame te maken.

Op andere blogs:
SOLV (Absolute claims en kleine lettertjes in reclame)

RCC 19 oktober 2012, dossiernr. 2012/00852 (Hans Anders tegen Beter Horen)

Hans Anders TV Commercial - Oost Indisch doof.

Handelsnaam/merkgebruik in reclame. Reclamerecht. Ongeoorloofde vergelijkende reclame. De bestreden reclame-uiting komt voor in een televisiecommercial van Hans Anders, waarin een man voor een winkel staat waar een oranjekleurige poster hangt met de afbeelding van een hoortoestel en de tekst “gratis hoortest”. De man zegt, op verontwaardigde toon: “Ik wil gewoon niet te veel betalen voor een goed hoortoestel. Maar volgens mij zijn ze hier (de man wijst op de winkel achter zich) zelf Oost-Indisch doof. Beter horen kost nou eenmaal geld, zeggen ze.”

De gemiddelde consument zal begrijpen dat het onderdeel van de commercial, waarin de man een afkeurend gebaar maakt naar de winkel achter hem en zegt “Ik wil gewoon niet te veel betalen voor een goed hoortoestel. Maar volgens mij zijn ze hier zelf Oost-Indisch doof. Beter horen kost nou eenmaal geld, zeggen ze”, humoristisch en niet serieus is bedoeld, en dat met een knipoog een verwijzing wordt gemaakt naar ‘Hollandse krenterigheid’. Niet kan worden geoordeeld dat Hans Anders zich hierdoor kleinerend uitlaat over Beter Horen of de goede naam van Beter Horen schaadt.

Voor zover al wordt geoordeeld dat in de commercial sprake is van een verwijzing naar of zinspeling op de handelsnaam van klager, dan betreft dit een speelse verwijzing die toelaatbaar is.

Beter Horen voert echter ook zodanig geprijsde hoortoestellen in het assortiment dat bijbetaling niet nodig is. Door de onjuiste presentatie in de commercial krijgt de consument een verkeerd beeld. Hans Anders verweert zich door te stellen dat met een knipoog een verwijzing wordt gemaakt naar ‘Hollandse krenterigheid’. Niet kan worden geoordeeld dat Hans Anders zich hierdoor kleinerend uitlaat over Beter Horen of de goede naam van Beter Horen schaadt. De Commissie vindt dat de uiting gepaard gaat met onjuiste informatie. De Commissie beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

3. Op grond van het voorgaande is sprake van vergelijkende reclame in de zin van artikel 13 NRC. Vergelijkende reclame is, wat de vergelijking betreft, geoorloofd indien aan de in artikel 13 NRC (onder a t/m h) genoemde voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde luidt dat de vergelijking niet misleidend is in de zin van de NRC. Naar het oordeel van de Commissie wordt aan deze voorwaarde niet voldaan.

In de commercial wordt gesuggereerd dat voor hoortoestellen bij Beter Horen en andere concurrenten altijd geld betaald moet worden, terwijl bepaalde hoortoestellen bij Hans Anders voor 0 euro verkrijgbaar zijn. Vast staat dat met de in de commercial aangeboden “nul euro hoortoestellen” wordt gedoeld op de hoortoestellen waarvan de aanschafprijs niet boven de (tot 1 januari 2013 geldende) vergoedingslimieten van de Rzv uitkomen, zodat de (verzekerde) consument geen eigen bijdrage hoeft te betalen. Als onweersproken is echter komen vast te staan dat ook Beter Horen en andere concurrenten zodanig geprijsde hoortoestellen in het assortiment voert dat deze onder de vergoedingslimiet van de Rzv vallen en bijbetaling dus niet nodig is.

Op andere blogs:
DirkzwagerIEIT (TV-Spot Hans Anders: "Beter horen kost nou eenmaal geld" in strijd met reclamecode)

RCC 8 oktober 2012, dossiernr. 2012-00832 (Klager tegen Jonge Socialisten in de PvdA)

Het betreft posters met tekstblokken die voorafgaand aan de Tweede Kamerverkiezingen door heel Nederland hingen. Voor de lay-out is de huisstijl van de VVD gebruikt en de posters bevatten het logo en de slogan “ZEKER NU” van de VVD. 

De Commissie beoordeelt de door klager overgelegde uitingen, welke de volgende tekstblokken bevatten:  “Geen gelul, leraren op de nul”  en “Villasubsidie voor de rijken, huurders moeten niet zeiken”. Onder deze tekstblokken staat, in kleinere letters: “word lid van de JS  www.js.nl “ met daarnaast het logo van de Jonge Socialisten in de PvdA. In het geval dat sprake is van een reclame-uiting, moet men ervan op aan kunnen dat de desbetreffende organisaties herkenbaar zijn op basis van hun identiteit, doordat zij in hun uitingen hun eigen kleuren en logo gebruiken. Klager voelt zich door de campagne opzettelijk verkeerd geïnformeerd. De klacht wordt afgewezen door de Commissie.

De Commissie acht het, met name gelet op de inhoud van de tekstblokken en binnen de context van de verkiezingsstrijd, voor de gemiddelde kiezer voldoende duidelijk dat sprake is van een parodie en dat de posters niet daadwerkelijk van de VVD afkomstig zijn. Naar het oordeel van de Commissie is bij lezing van de teksten aanstonds kenbaar dat de VVD haar programmapunten niet op dergelijke wijze zou verwoorden.

De Commissie acht het, met name gelet op de inhoud van de tekstblokken en binnen de context van de verkiezingsstrijd, voor de gemiddelde kiezer voldoende duidelijk dat sprake is van een parodie en dat de posters niet daadwerkelijk van de VVD afkomstig zijn. Naar het oordeel van de Commissie is bij lezing van de teksten aanstonds kenbaar dat de VVD haar programmapunten niet op dergelijke wijze zou verwoorden.

Notariskamer Hof Amsterdam 15 mei 2012, LJN BX9030 (notaris 1, appellant tegen verweerder notaris 2)

Handelsnaam. Reclamefunctie van emailadres en briefpapier in het notariswezen. Het gebruiken van een domeinnaam en een daaraan gekoppeld e-mailadres en het vermelden van een kantoornaam op het briefpapier moet worden beschouwd als naar buiten optreden in de zin van artikel 24 van de Verordening zoals die gold ten tijde van het indienen van de klacht. Het gebruik van een bepaald woord in de domeinnaam en het daarbij behorende e-mailadres wekt bij het publiek de - onjuiste - indruk dat de notaris de enige notaris in deze plaats is. Door dat gebruik presenteert de notaris zijn kantoor derhalve niet juist, hetgeen in strijd is met voornoemd artikel. Het beroep op de marktwerking en het recht te concurreren doet aan die strijdigheid niet af.

Notaris 1 is in het verleden eerder gewaarschuwd en heeft toen geweigerd zijn naam te wijzigen, daarnaast wordt de eventuele schade die notaris 2 door de onjuiste presentatiewijze van notaris 1 heeft opgelopen in aanmerking genomen. De Kamer verklaart de klacht van notaris 1 ongegrond en spreekt tegen de notaris 1 de tuchtmaatregel van berisping uit.

a. het e-mailadres

5.3. Notaris 1 heeft als formeel verweer aangevoerd dat notaris 2 de klacht te laat heeft ingediend, omdat het e-mailadres al meer dan acht jaar in gebruik is. De Kamer leidt uit het betoog van notaris 1 af dat het desbetreffende e-mailadres sinds 2003 continu door hem gebruikt wordt. Nu het hier niet om een éénmalige handeling gaat, maar om een doorlopende activiteit, kan niet gezegd worden dat Van Duin had dienen te klagen binnen 3 jaar na ingebruikname van het e-mailadres. Omdat het e-mailadres nog altijd in gebruik is bij notaris 1, moet het ervoor gehouden worden dat notaris 2 tijdig heeft geklaagd. Het verweer faalt derhalve.

b. de domeinnaam

5.7. Ook ten aanzien van de domeinnaam stelt notaris 1 zich op het standpunt dat notaris 2 te laat heeft geklaagd, althans dat hij zijn recht om te klagen heeft verwerkt. Dit omdat, net als het e-mailadres, de domeinnaam al langer bestond. De Kamer is van oordeel dat ook voor de domeinnaam geldt dat het gebruik daarvan moet worden aangemerkt als een voortdurende handeling en dat notaris 2 daarom ook thans nog een klacht daarover moet kunnen indienen. Van verjaring of rechtsverwerking is dus geen sprake.

c. de kantoornaam [naam notaris 1] notariskantoor [plaatsnaam].

5.9. Notaris 2 en notaris 1 verschillen van mening over de vraag hoe de kantoornaam van notaris 1 luidt. Notaris 2 stelt, onder verwijzing naar het briefpapier van notaris 1, dat notaris 1 de kantoornaam ‘[naam notaris 1] notariskantoor [plaatsnaam]’ gebruikt. Notaris 1 bestrijdt dit en voert aan dat zijn kantoornaam luidt ‘Notariskantoor [naam notaris 1]’. Vooropgesteld wordt dat op het briefpapier beide namen voorkomen. (...) Hieruit leidt de Kamer af dat de notaris zich naar buiten toe wel degelijk presenteert onder de naam ‘[naam notaris 1] notariskantoor [plaatsnaam]’.

5.9. (...) Dat de toevoeging ‘notariskantoor met plaatsnaam enkel dient ter plaatsaanduiding, zoals notaris 1 betoogt, wordt door de Kamer niet gedeeld.

Op andere blogs:
DomJur 2012-895

Vaststelling van de begrotingsstaten voor 2013, Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2012-2013, 33 400 VI, nr. 2.

Auteurscontractenrecht. Collectief beheer met één loket, veel aandacht voor herziening en modernisering thuiskopiestelsel (en de EU-Richlijn), een wetsvoorstel en drie moties en toezeggingen. Auteursrecht in relatie tot internetactiviteiten en in het bijzonder op «de exceptie voor de vrije nieuwsgaring». Reactie op Football-Dataco.

Auteursrecht 20@20
In 2013 zal de wet versterking toezicht cbo’s (collectieve beheersorganisaties) in werking treden en wordt de afronding verwacht van het wetsvoorstel auteurscontractenrecht. Afhankelijk van de verbeteringen bij de collectieve beheerorganisaties worden bij AMvB nadere regels opgesteld over één loket, bezoldiging en interne structuur van de cbo’s. Veel aandacht gaat uit naar de herziening en modernisering van het thuiskopiestelsel, waarvan de bevriezing per 1 januari 2013 afloopt. In Brussel wordt de presentatie verwacht van de richtlijn over collectief beheer en verdere bespreking van het thuiskopiestelsel.

Uit de bijlage wetgevingsprogramma:

Wetsvoorstel: Wetsvoorstel verbetering handhaving auteursrechten en herziening thuiskopiestelsel
Gevorderd t/m: in voorbereiding
Verwachting omtrent eerstvolgende fase: akkoord ministerraad
Beoogde inwerkingtreding: 1-1-2014

Uit de bijlage Moties en toezeggingen:

Omschrijving: De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft toegezegd een derde nota van wijziging bij het wetsvoorstel toezicht waarin salarissen van auteursrechtorganisaties worden gemaximeerd op de Balkenendenorm + technische verbeteringen geschillencommissie
Vindplaats: Parlementaire Agenda punt [30-11-2011] – Algemeen Overleg Auteursrecht
Voortgangsinformatie parlement: 16-05-2012 Afgedaan met: Uitgaande brief [18-01-2012] – Nota van wijziging bij wetsvoorstel tot wijziging van de wet toezicht collectieve beheersorganisaties voor auteurs- en naburige rechten

Omschrijving: De Staatssecretaris heeft toegezegd een brief met reactie op D66-idee van een radiomodel voor inning auteursrechtvergoedingen + reactie op VVD-vraag hoe het toezicht op de monopoliepositie van auteursrechtorganisaties eruit moet zien + cijfers over thuiskopiegelden + info over de effectiviteit van handhaving van auteursrecht in Zweden
Vindplaats: Parlementaire Agenda punt [30-11-2011] – Algemeen Overleg Auteursrecht
Voortgangsinformatie parlement: 08-05-2012 Afgedaan met: Uitgaande brief [20-01-2012] – Brief naar aanleiding van toezegging tijdens algemeen overleg auteursrecht

Omschrijving: De Staatssecretaris heeft een brief toegezegd over fair use + reactie op rapport Hugenholtz en Senftleben [red. zie IEF 10485]
Vindplaats: Parlementaire Agenda punt [07-12-2011] – Algemeen Overleg Auteursrecht 2e termijn
Voortgangsinformatie parlement: 29-02-2012 Afgedaan met: Uitgaande brief [20-01-2012] – Brief naar aanleiding van toezegging tijdens algemeen overleg auteursrecht.

Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (VIII), Kamerstukken II 2012-2013, 33 400 VIII, nr. 2.

Omschrijving: De minister OCW zal de minister VenJ verzoeken te reflecteren op de handhaafbaarheid van de Wet Auteursrecht in relatie tot internetactiviteiten en in het bijzonder op «de exceptie voor de vrije nieuwsgaring» en de Kamer daarover te informeren.
Toegezegd bij: PA [13-6-2012] Persbeleid en Lokale Publieke Omroep
Stand van zaken: De Tweede Kamer wordt in november 2012 geïnformeerd.

Omschrijving: DIRECTIE MEDIA LETTEREN EN BIBLIOTHEKEN
De minister van OCW zegt de Kamer, naar aanleiding van vragen van het lid Flierman (CDA), toe om de reactie van de heer Teeven op het advies van de Commissie Auteursrecht over het Europese Dataco-arrest en de geschriftenbescherming, aan de Kamer te sturen.
Toegezegd bij: PA [19-6-2012] Mediawet Wijziging Mediawet 2008 inzake aanpassing rijksmediabijdrage en beëindiging wettelijke taken van de Stichting Radio Nederland Wereldomroep 1e termijn Kamer
Stand van Zaken: De Tweede Kamer wordt in oktober 2012 geïnformeerd.

CvB 12 september 2012, dossiernr. 2012/00085 (Google top ads)

Als randvermelding. Principiële uitspraak. Eerder gepubliceerd als RB 1495. Reclamerecht. Reclame dient als zodanig duidelijk herkenbaar te zijn voor het publiek waarvoor zij is bestemd. Google is de meest gebruikte zoekmachine in Nederland, die door ruim 90% van de bevolking voor meer dan honderd zoekopdrachten per maand wordt gebruikt. De gemiddelde consument is dus zeer goed bekend met het uiterlijk en de werkwijze van Google. Deze gebruiker zal begrijpen dat Google inkomsten genereert door advertenties op zoekresultatenpagina’s en heeft dus niet de verwachting dat Google’s zoekmachine advertentievrij is.

Anders dan appellant stelt, dient bij deze beoordeling niet te worden uitgegaan van een specifieke groep ge­bruikers zoals visueel gehandicapten of dyslectici.

Naar het oordeel van het College kan het de gemiddelde gebruiker onder normaal te achten omstandigheden niet ontgaan dat, indien top-ads worden getoond, een deel van het scherm een gekleurde achtergrond heeft. Evenmin zal deze ge­brui­ker ontgaan dat bovenaan het gekleurde vlak staat “Advertenties met betrek­king tot [zoekterm]” en “Waarom deze advertenties”. Het College acht het op grond van het voorgaande voor de gemid­del­de gebruiker voldoende duidelijk waarom sommige mededelingen zijn voorzien van een geelroze achtergrond en dat die mededelingen reclame be­treffen. Eveneens acht het College aannemelijk dat deze gebruiker weet dat de infor­matie die geen specifieke achtergrondkleur heeft, bestaat uit organische zoekresultaten.

3. De Commissie stelt voorop dat zij de vraag of sprake is van voldoende herkenbaarheid van de top ads op de betreffende zoekresultatenpagina beoordeelt aan de hand van het computerscherm, nu Google - naar verweerder terecht heeft gesteld - een internetdienst is die uitsluitend op een computerscherm wordt geleverd. Voorts neemt de Commissie tot uitgangspunt dat de gemiddelde gebruiker van Google ervan op de hoogte zal zijn dat op een pagina met zoekresultaten ook advertenties getoond (kunnen) worden.

4. Anders dan de voorzitter is de Commissie van oordeel dat voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk is wat op de na het invoeren van de zoekopdracht “computer” getoonde zoekresultatenpagina advertenties en wat zoekresultaten zijn. Weliswaar blijkt dit onderscheid niet uit verschil in opmaak of inhoud van beide onderdelen, nu voor de advertenties en de zoekresultaten eenzelfde lettertype wordt gebruikt en de onder de top ads getoonde zoekresultaten ook een commerciële inhoud (kunnen) hebben.

Het College van Beroep:

1. Het College begrijpt dat volgens appellant niet is voldaan aan het bepaalde in arti-kel 11.1 NRC, omdat niet wordt toegelicht in hoeverre er onder­scheid is tussen de achtergrondkleur van top-ads (de boven de zoekresultaten ge­plaatste advertenties) en de zoek­resultaten, alsmede omdat de voor top-ads gebruikte achtergrond­kleur onvoldoende opvallend is, waar­door niet duidelijk is waar de top-ads eindigen. Hierdoor kan volgens appellant bij een zoek­opdracht met Google verwarring ont­staan met be­trekking tot de vraag wat op het computerbeeldscherm reclame is en wat een zoekresultaat. Ap­pel­lant heeft het beroep hierop toege­spitst. Aldus dient te wor­den beoordeeld of de Commissie te­recht de achter­grond­kleur die wordt gebruikt voor de top-ads (het College kwali­fi­ceert deze kleur als geelroze) bij gebruik van een computerbeeldscherm vol­doen­de onder­scheidend heeft geacht, in deze zin dat uit het kleurgebruik in combinatie met de verdere inhoud en vormgeving van het zoekresultatenscherm in de volgens artikel 11.1 NRC vereiste mate blijkt waar op dit scherm de grens ligt tussen recla­me en (orga­nische) zoekresultaten.

2. Anders dan appellant stelt, dient bij deze beoordeling niet te worden uitgegaan van een specifieke groep ge­bruikers zoals visueel gehandicapten of dyslectici. Google richt zich immers op een algemeen publiek (kort gezegd: alle gebruikers met in­ternet), zodat dient te worden beoor­deeld of voor de gemiddelde gebrui­ker van dit publiek voldoende duidelijk is waar de grens ligt tussen reclame en zoekresultaten. Bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van de geel­roze achtergrond­kleur dient voorts te worden uitgegaan van het beeld zoals dat op een computer­scherm zichtbaar is. Vaststaat immers dat uitsluitend via een scherm ken­nis wordt genomen van de zoekresultaten en de getoonde advertenties. Voorts wordt uitge­gaan van het beeld zoals de gemiddelde gebruiker dat ziet, rekening hou­dend met een normaal te achten beeldcontrast, lichtinval en kijkafstand, zittend recht voor het beeld­scherm. Uitgaande daarvan oordeelt het College als volgt.

3. Naar het oordeel van het College kan het de gemiddelde gebruiker onder normaal te achten omstandigheden niet ontgaan dat, indien top-ads worden getoond, een deel van het scherm een gekleurde achtergrond heeft. Evenmin zal deze ge­brui­ker ontgaan dat bovenaan het gekleurde vlak staat “Advertenties met betrek­king tot [zoekterm]” en “Waarom deze advertenties”. Het College acht het op grond van het voorgaande voor de gemid­del­de gebruiker voldoende duidelijk waarom sommige mededelingen zijn voorzien van een geelroze achtergrond en dat die mededelingen reclame be­treffen. Eveneens acht het College aannemelijk dat deze gebruiker weet dat de infor­matie die geen specifieke achtergrondkleur heeft, bestaat uit organische zoekresult­aten.

4. Ten aanzien van de begrenzing van het ge­kleurde vlak is het Col­lege van oor­deel dat deze onder normaal te achten omstan­digheden nog juist zo­danig zichtbaar is, dat de gemiddelde gebruiker zonder moeite kan vast­stellen waar dit vlak eindigt. Aldus is, zoals de Commissie terecht heeft geoordeeld, voldaan aan de eis van ar­tikel 11.1 NRC dat reclame voldoende duidelijk herkenbaar dient te zijn door op­maak, presentatie, inhoud of anderszins, mede gelet op het publiek waar­voor zij is bestemd. Het feit dat het gekleurde vlak opvallender had gekund, doet aan het voorgaande niet af. Het geven van meet­bare, (semi-)wetenschappe­lij­ke criteria of richtlijnen op dit punt behoort overigens niet tot de bevoegd­heid van het College.

5. Op grond van het voorgaande zal de beslissing van de Commissie worden beves­tigd. Het College constateert dat aldus niet is voldaan aan de voorwaarde waaron­der het voorwaardelijk incidenteel appel is ingesteld, te weten voor het geval het College zou hebben geoordeeld dat de beslissing van de Commissie niet in stand kan blijven.

Op andere blogs:
DirkzwagerIEIT (Google top-ads voldoende duidelijk herkenbaar)
Hoogenraad & Haak (Google top-ads)
IusMentis (Een lichtroze achtergrond is voldoende duidelijk voor reclame)
MediaReport (Advertenties van Google voldoende herkenbaar in het ‘geelroze’)
SOLV (Google ads voldoende herkenbaar als reclame)

Rechtbank ’s-Gravenhage 5 september 2012, LJN BX9089, HA ZA 11-514 (Recticel Bedding c.s. tegen Swiss Sense B.V.)

Merkenrecht. Heraldieke elementen van het beeldmerk Swiss Sense met staatsembleem Zwitserland. Strijd met 6 ter, lid 1, sub a, van het Verdrag van Parijs. Misleiding geografische oorsprong. Ongeoorloofde concurrentie. Merkrecht inbreuk onvoldoende aangetoond. Misleidende reclame. Verwijzing naar esdoornbladarrest, zie IEF 8071.

In het geschil tussen Recticel c.s. (zelf houdster van (gemeenschaps)merken SWISSFLEX) uit Zwitserland tegen Swiss Sense B.V. uit Nederland, poneert Rectical de stelling dat het merkteken van Swiss Sense vanuit heraldisch oogpunt een nabootsing van het Zwitserse staatsembleem zou zijn. Dit zou in strijd zijn met art.6 ter lid 1 sub a Unieverdrag van Parijs (hierna: UvP) en moeten leiden tot nietigverklaring, doorhaling van de inschrijving van het merk in het Beneluxmerkenregister en staking van gebruik van de merken met het Zwitserse staatsembleem. Hetgeen wordt toegewezen door de rechter. De vraag die hierbij centraal staat is: in hoeverre is het toegestaan dat een merk gebruik maakt van heraldieke elementen?

Het verweer van Swiss Sense dat het merk verwarring zou moeten oproepen bij de consument, is niet vereist, de rechtbank verwijst daarbij naar de uitspraken HvJ EU C-202/08P (American Clothing/BHIM, ook wel esdoornbladarrest genoemd), zie IEF 8071:

50 Derhalve kan een merk dat een staatsembleem niet exact weergeeft, niettemin door artikel 6 ter, lid 1, sub a, van het Verdrag van Parijs worden gedekt, wanneer het door het betrokken publiek, in casu de gemiddelde consument, als nabootsing van een dergelijk embleem wordt opgevat.

51 Met betrekking tot de in voomoemde bepaling geformuleerde uitdrukking „iedere nabootsing, bezien uit heraldi[ek] oogpunt" dient evenwel te worden gepreciseerd dat elk verschil dat een specialist van de heraldieke kunst tussen het merk waarvan inschrijving wordt aangevraagd en het staatsembleem ontdekt, niet noodzakelijkerwijs zal worden opgemerkt door de gemiddelde consument, die, ondanks verschillen inzake sommige heraldieke details, het merk als een imitatie van het betrokken embleem kan opvatten.

De overweging van de rechtbank:

4.16. Gelet op het voorgaande worden, op grond van artikel 6ter lid 1 sub a UvP jo artikel 2.4 aanhef en sub a jo artikel 2.28 lid 1 aanhef en sub e BVIE, de vorderingen tot nietigverklaring van de merken genoemd in 2.4 onder a tot en met d, tot het bevelen van doorhaling van de inschrijving van deze merken in het Benelux-Merkenregister en tot het bevelen van het staken en gestaakt houden van ieder verder gebruik van het Zwitserse wapen of staatsembleem of de Zwitserse vlag, toegewezen. Ter voorkoming van executiegeschillen wordt in het dictum tot uitdrukking gebracht dat het bevel tot staking betrekking heeft op gebruik van het Zwitserse wapen of staatsembleem, daaronder begrepen de wijze waarop dat is gebruikt in de merken in 2.4 onder a tot en met d. Van andere nabootsingen van het Zwitserse wapen of staatsembleem of de Zwitserse vlag is immers geen sprake. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, met dien verstande dat daaraan een maximum zal worden verbonden. Nu Recticel c.s. - overigens onbestreden - vordert dat het bevel worden uitgesproken voor alle lidstaten van de Europese Unie en alle lidstaten van het TRIPs-verdrag, zal het bevel om ieder gebruik van het Zwitserse wapen en staatsembleem te staken en gestaakt als in het dictum verwoord worden toegewezen.

Eveneens gelet op het voorgaande worden de vorderingen op grond van artikel 6ter lid 1 sub a UvP tot nietigverklaring, tot het bevelen van de doorhaling en tot het bevelen van de staking van het gebruik van de overige in 2.4 genoemde merken van Swiss Sense afgewezen

Misleiding geografische oorsprong (Misleiding Herkomst)
Voorts voert Recticel aan dat Swiss Sense B.V, door middel van de verwerking van het woord “Swiss” in zijn merknaam SWISS SENSE dit misleidend zou zijn omtrent de geografische afkomst van Swiss Sense B.V. (Het is een Nederlands bedrijf en heeft geen feitelijke band met Zwitserland). Recticel onderbouwt deze stelling met een onderzoeksrapport. Dit wordt afgewezen, aangezien het voeren van de merknaam “Swiss Sense” onvoldoende is voor het vast stellen van misleiding omtrent de geografische oorsprong. “Swiss Sense” zou namelijk niet voldoen aan de eis dat het: “redelijkerwijs aannemelijk is dat de onjuistheid of onvolledigheid het economische gedrag van de maatmanconsument kan beïnvloeden” (Hof Den Haag, 15 maart 2011, LJN: BP8195, Henri Peteri/AB Powerselling). Mocht er een onjuiste veronderstelling bestaan dat de Swiss Sense B.V. afkomstig is uit Zwitserland, dan heeft het aangevoerde onderzoek van Recticel onvoldoende aangetoond, dat dit het koopgedrag zou beïnvloeden van de consument, aldus de Rechtbank.

Merkenrecht inbreuk
Verder komt Recticel op tegen Swiss Sense omdat het gebruik van het merk ´Swiss Sense´ merkrecht inbreuk zou plegen op de merknaam van Recticel Bedding: “Swiss Flex”. Dit wordt niet aangenomen door de rechtbank nu deze merken visueel (ro.4.34), auditief (ro.4.35), begripsmatig (ro. 4.36) niet veel overeenstemming met elkaar hebben. Dat de merken “Swiss Flex” en “Swiss Sense” betrekking hebben op soortgelijke waren doet de rechtbank niet tot een ander oordeel komen.

Vergelijkende reclame
De eis in reconventie van Swiss Sense over dat Recticel aan vergelijkende reclame doet wordt afgewezen. Er is namelijk onvoldoende aangetoond dat Recticel met reclameboodschap:"Het echte Zwitserse levensgevoel. Dat is voor mij alleen met het origineel mogelijk." een directe verwijzing maakt naar Swiss Sense.

4.54. (...) Met deze advertentie en de tekst "Het echte Zwitserse levensgevoel. Dat is voor mij alleen met het origineel mogelijk" wordt vooral de Zwitserse herkomst van de aangeboden producten benadrukt. Zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - valt niet te begrijpen dat hier sprake is van met Swiss Sense of haar producten vergelijkende reclame.

Een bijdrage met de samenvatting van Vivian van Rij, masterstudent IViR.

Lees hier de grosse HA ZA 11-514, en de schone pdf hier, LJN BX9089.

Op andere blogs:
DirkzwagerIEIT (Swiss Sense merken nietig, bootsen Zwitsers staatsembleem na)
Intellectueel Eigendom Advocaten (Swiss Flex / Swiss Sense)