Alle rechtspraak  

Merkenrecht. We beperken ons tot een maandelijks overzicht van de oppositiebeslissingen van het BBIE. Recentelijk heeft het BBIE een serie van dertiental oppositiebeslissingen gepubliceerd die wellicht de moeite waard is om door te nemen. Zie voorgaand bericht in deze serie: BBIE-serie november 2014.

Behoefte aan of maakt u graag een verdere analyse? Tip de redactie: redactie@ie-forum.nl.

Rechtbank Amsterdam 24 december 2014, IEF 14511 (Capri Sun tegen Riha Wesergold)
Uitspraak ingezonden door Gino van Roeyen en Monique Hennekens, BANNING. Vormmerk. Slaafse nabootsing. Capri Sun brengt stazakjes (kinder)vruchtensap op de markt en is houdster van het Benelux driedimensionaal vormmerk. Volgens de rechtbank Den Haag [IEF 13734] is het vormmerk technisch bepaald en dus nietig verklaard. Deze rechtbank volgt: alle wezenlijke elementen van het sta-zakje zijn technisch bepaald, zodat het vormmerk nietig is ex 2.1 lid 1 BVIE. Beroep op slaafse nabootsing faalt eveneens. De opdruk van het zakje van Riha bevat immers zeer prominent haar (van Capri Sun afwijkende) merknaam.

Het reflecterende uiterlijk, de rechthoekige vorm in een (specifieke) hoogte/breedteverhouding, de lasnaden, de bolling van het Sta-zakje aan de onderkant (‘het buikje’) en het taps toelopen van het zakje zijn technisch bepaalde vormelementen.

4.10. De rechtbank overweegt dat van bescherming als vormmerk is uitgesloten een teken dat uitsluitend bestaat uit een vorm die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen. Achtergrond van deze beperking is dat de bescherming van het merkenrecht niet wordt ingezet ter bescherming van vormen die beschermd kunnen worden door andere, in tijd beperkte, intellectuele eigendomsrechten. Voorkomen dient te worden dat een merkhouder een monopolie wordt toegekend op technische oplossingen of gebruikskenmerken van een waar. Deze uitsluitingsgrond dient aldus te worden uitgelegd dat een teken dat enkel bestaat uit de vorm van een waar (of bij vormloze waren zoals vloeistoffen: de verpakking van die waar), op grond van deze bepaling niet kan worden ingeschreven indien wordt aangetoond dat de wezenlijke functionele (in de zin van merkenrechtelijke, onderscheidende) kenmerken van die vorm uitsluitend aan de technische uitkomst zijn toe te schrijven. Dat er mogelijk nog andere vormen bestaan waarmee dezelfde technische uitkomst kan worden verkregen, staat niet in de weg aan toepassing van de uitsluitingsgrond. Dit kan wel een aanwijzing zijn dat dat de gekozen vorm niet aan een technische uitkomst is toe te schrijven, bijvoorbeeld wanneer een bepaalde vorm van een verpakking wel enige (technische) functie vervult, maar dat de vorm tevens is ingegeven uit design-overwegingen. Een teken kan naast technische onderscheidende elementen, ook niet technische onderscheidende elementen bevatten. In dat geval is de techniek-uitzondering niet van toepassing. Ook wanneer de technische aspecten van de vorm niet wezenlijk zijn (geen onderscheidend element van de vorm zijn), vindt de uitzonderingsgrond geen toepassing. Het feit dat de vorm zelf het resultaat is van een technisch procedé (zoals bijvoorbeeld de door Riha genoemde verpakkingsmachine), maakt niet dat de vorm reeds daarom onder deze uitzonderingsbepaling valt. Al met al is dus voor toepassing van de uitzonderingsregel noodzakelijk dat alle wezenlijke (in de zin van onderscheidende) kenmerken van het Sta-zakje functioneel bepaald zijn. Het is aan Riha om aan te tonen dat de onderscheidende kenmerken van het Sta-zakje uitsluitend aan een technische uitkomst zijn toe te schrijven.

4.14 Conclusie van het voorgaande is dat voor elk (in de merkinschrijving zichtbaar) vormelement een technische functie kan worden vastgesteld. Niet gebleken is dat het Sta-zakje een belangrijk niet-functioneel kenmerk bevat. Daarmee staat vast dat de – voor de totale indruk wezenlijke – kenmerken van het Sta-zakje een technische functie hebben. Dat er talloze variaties op de sta-zakjes bestaan, maakt dat niet anders. De geregistreerde vorm van het Sta-zakje is noodzakelijk voor het bereiken van een technische uitkomst en kan krachtens 2.1 lid 2 BVIE niet als merk worden beschouwd. Riha kan op grond van artikel 2.18 lid 1 sub a BVIE met succes de nietigheid van het inschreven teken inroepen. De vordering van Riha in reconventie slaagt in zoverre.

Op anders blogs:
Hoogenraad & Haak

Hof van Beroep van Luxemburg 18 december 2014, IEF 14499 (Benediktiner Weissbier) = franstalig
Eerder als IEFbe 1106. Merkenrecht. BEDA heeft het woordmerk BENEDIKTINER WEISSBIER gedeponeerd, het BBIE heeft laten weten de registratie te weigeren, want het teken is beschrijvend voor (wit)bier. Het bestaat uit de oorsprongsbenaming 'Benedictijns' en de algemene benaming voor witbier in de Duitse taal. De weigering van het merk is gebaseerd op artikel 2.11 onder 1 sub b) en c) BVIE. De weigering door het BBIE van het gedeponeerde merk is ex sub b terecht geweigerd.

(...) raisonnablement s' attendre à ce que le consommateur moyen des produits et services visés, même non germanophone, ne se méprendra pas sur les mots "BENEDIKTINER" et "WEISSBIER" qui se traduisent de surcroît aisément dans une des autres langues usuelles au Benelux. Ainsi, le mot BENEDIKTINER se traduit en néerlandais par "Benedictinjse" et WEISSBIER" par "Witbier"

Le signe verbal "BENEDIKTINIER WEISSBIER" permettra au public pertinent d'établir immédiatement et sans autre réflexion un rapport concret et direct avec la bière, de sorte qu'il ne dispose d'aucun pouvoir distinctif par rapport à des produits similaires qui ont une autre origine commerciale.

Le refus d'enregistrement par l'OBPI de la marque telle que déposée était partant justifié au regard de l'article 2.11.1 b) de la CBPI.

L'OBPI a refusé le dépôt pour l'ensemble des produits des classes 32, 41 et 43. Il en découle que la Cour n'est pas obligée dans le cadre de la demande principale tendant à voir dire que l'OBPI est tenu de procéder à l'enregistrement de la marque pour l'ensemble des produits et services des classes 32, 41 et 43, d'examiner le mérite de la demande d'enregistrement de la marque pour les produits et services autres que la bière, étant donné que même à supposer que la marque remplis les critères pour être enregistrée pour lesdits services et produits, l'enregistrement ne saurait être accordé pour l'ensemble des produits et services pour lesquels il a été requis.

OLG Köln 31 oktober 2014, IEF 14498 (WeserGold tegen Deutsche SiSi-Werke) - vertaling
Bijdrage ingezonden door Kurt Stöpetie en Rutger Stoop, Brinkhof. Advocaten treden op namens Capri-Sun. Merkenrecht. Waar in eerste aanleg het vormmerk in zowel Nederland [IEF 13734] als Duitsland [IEF 14226] nietig werd verklaard, omdat de vorm van het sta-zakje van CAPRI-SUN noodzakelijk zou zijn om een technische uitkomst te verkrijgen, legt het Duitse Oberlandesgericht van Keulen het nietigheidsoordeel van het DPMA naast zich neer. De Duitse appelrechter handhaaft het aan riha Wesergold opgelegde inbreukverbod, omdat het oordeel van het DPMA niet definitief is en zij het – op basis van een analyse van de aangevoerde argumenten – het niet zeer waarschijnlijk acht dat het DPMA-oordeel in stand zal blijven. Dit oordeel is in lijn met het recente arrest van het Gerecht Simba Toys v OHIM (T-450/09) over de uitleg van de uitsluitingsgrond vanwege technische noodzakelijkheid (zie artikel 7, lid 1 (e, ii) Vo (EG) 207/2009): zie IEF 14409.

De Duitse appelrechter oordeelt verder, net zoals alle tot nog toe ingeschakelde Duitse Landgerichten, dat het vormmerk van het sta-zakje van CAPRI-SUN onderscheidend vermogen bezit en dat door het gebruik van een sta-zakje met nagenoeg dezelfde afmetingen (zij het met een zgn. S-vorm) gevaar voor publieksverwarring gegeven is.

Onderscheidend vermogen
De Duitse appelrechter oordeelt dat het gaat om een verpakkingsvorm met een unieke positie op de relevante markt, want zelfs als gekeken wordt naar andere verpakkingen van vloeibare levensmiddelen op de markt moet geconstateerd worden dat geen vergelijkbare sta-zakjes worden gebruikt (p. 10, onder aa.). Het voorgaande en het gemiddelde onderscheidend vermogen en de aanzienlijke bekendheid van het sta-zakje meegewogen, maken dat het publiek de verpakkingsvorm zal waarnemen als een indicatie van herkomst (p. 15, onder cc.).

Verwarringsgevaar
Bij de beoordeling van het verwarringsgevaar is een belangrijke factor dat het vormmerk en het litigieuze teken worden gebruikt voor identieke waren, namelijk vruchtendranken. Uitgaande van een normaal onderscheidend vermogen van het vormmerk en van een hoge mate van overeenstemming tussen het vormmerk en het litigieuze teken, is het redelijk om aan te nemen dat verwarringsgevaar aanwezig is, aangezien een significant deel van het publiek zal menen dat de waren van gelieerde ondernemingen afkomstig zijn (p. 15, onder b).

Verbod blijft overeind
De Keulse appelrechter onderschrijf het oordeel van het Keulse Landgericht en handhaaft op basis van het geldig te achten Duitse vormmerk DE 39508178 zowel het verbod op de inbreukmakende sta-zakjes, als het verbod op de inbreukmakende kartonnen omverpakkingen.

Volledige tekst van het arrest in het Duits, of de Engelse vertaling.

Rechtbank Den Haag 17 december 2014, IEF 14493; ECLI:NL:RBDHA:2014:15671 (Kesa tegen AS Watson)
Bijdrage ingezonden door Naomi Ketelaar en Gregor Vos, Klos Morel Vos & Schaap. Merkinbreuk. Normaal gebruik. Bewijs. Kesa is groothandel op het gebied van elektrische apparaten en houdster van diverse PROLINE-merken. Zij spreekt AS Watson , wereldwijd detailhandelaar en eigenaar van Kruidvat en Trekpleister, aan op de via webshops aangeboden tabletcomputers met de aanduiding 'Pro-Line'. Er bestaat slechts een gering verschil, te weten een koppelteken tussen de letters O en L. De reconventionele vordering tot nietigheid van PROLINE wordt afgewezen. Het merk heeft onderscheidend vermogen en is niet beschrijvend voor de waren. Merken kunnen ook normaal zijn gebruikt zonder dat het zoekresultaten via Google oplevert of in het productassortiment van BCC zit. Stakingsvordering wordt toegewezen met een opgaveverplichting.

Volgorde van behandeling conventie/reconventie
4.5. De rechtbank begrijpt de voorwaarde zo dat de eis in reconventie wordt ingesteld als de rechtbank in conventie tot het oordeel zou komen dat (uitgaande van geldige merken) sprake is van merkinbreuk. In dat geval geldt de eis in reconventie als ingesteld en komt de rechtbank gelet op het bepaalde in artikel 99 GMVo ook in conventie toe aan beoordeling van de gevoerde geldigheidsverweren. Het gebruik van de frase “en/of’ laat die lezing ook uitdrukkelijk toe, hoewel aan Kesa kan worden toegegeven dat de formulering van de voorwaardelijke reconventie niet uitblinkt in helderheid.

4.6. Dit betekent dat de rechtbank eerst in conventie de gestelde merkinbreuk zal beoordelen.

Nietigheid: onderscheidend vermogen en beschrijvend
4.21. Het betoog van AS Watson dat de PROLINE woordmerken ieder onderscheidend vermogen missen, slaagt niet. (...) Met Kesa is de rechtbank van oordeel dat noch die twee elementen afzonderlijk noch de combinatie daarvan een kenmerk van de betrokken waren weergeeft. Zodoende is ‘PROLINE’ voor de ingeschreven waren van de PROLINE woordrnerken niet beschrijvend.

Vervallen vanwege non usus
4.27. AS Watson heeft de stelling ingenomen dat Kesa de PROLINE merken niet normaal heeft gebruikt voor de gewraakte waren. AS Watson heeft schermafdrukken overgelegd van de zoekresultaten op de website www.bcc.nl en bij de zoekmachine Google waar bij het zoeken op de gewraakte waren in combinatie met ‘Proline’ geen resultaten worden gevonden (behalve voor DVD spelers). (...) Merken kunnen ook normaal gebrtiikt zijn op een wijze die niet leidt tot resultaten bij het zoeken via Google. Daarnaast is BCC slechts één van de retaitkanalen van Kesa in de EU zoals blijkt uit producties die Kesa heeft overgelegd zodat het ontbreken van (een deel van) de gewraakte waren in het huidige productassortiment van BCC op zichzelf niets zegt over (niet-)normaal gebruik. Andersoortig bewijs zoals een gebruiksonderzoek ten aanzien van de gewraakte waren of verklaringen van marktdeelnemers in de branche ontbreken.

Lees de uitspraak (pdf/ html)

Vz. RCC 2 december 2014, IEF 14489 (Unilux rolhorren)
Het betreft de website van adverteerder voor zover hierop mededelingen over Unilux (rol-)horren worden gedaan. Deze kan als volgt worden samengevat. Klaagster stelt, kort samengevat, dat op de website van adverteerder staat dat zij horren van het merk Unilux levert. Aan klaagster is echter verteld dat Unilux niet aan adverteerder levert. Blijkbaar gebruikt adverteerder het merk Unilux op oneigenlijke wijze, hetgeen voor de leek niet duidelijk is. Unilux heeft bij e-mail meegedeeld dat zij in het verleden (rol)horren heeft geleverd aan adverteerder, maar dat zij enkele jaren geleden de leveringen heeft gestaakt “wegens misbruik reclame uitingen”. Klacht wordt toegewezen.

1) Op grond van de klacht dient de vraag te worden beantwoord of adverteerder in de bestreden reclame-uiting mag meedelen of suggereren dat via haar (rol)horren van het merk Unilux kunnen worden gekocht. Klaagster stelt dat dit niet het geval is, maar adverteerder stelt niet op de hoogte te zijn van het feit dat Unilux haar niet meer als dealer zou wensen. In verband met de beoordeling van de klacht is informatie gevraagd aan Unilux. Unilux heeft daarop bij e-mail van 15 oktober 2014 meegedeeld dat zij in het verleden (rol)horren heeft geleverd aan adverteerder, maar dat zij enkele jaren geleden de leveringen heeft gestaakt “wegens misbruik reclame uitingen”. Unilux deelt voorts mee dat er sprake is van misleiding door adverteerder. De voorzitter oordeelt naar aanleiding van dit alles als volgt.

3) Op grond van de e-mail van 15 oktober 2014 van Unilux is echter duidelijk dat dit bedrijf inmiddels het dealerschap van adverteerder heeft beëindigd en dat dit kennelijk verband houdt met “misbruik reclame uitingen”. Unilux heeft niet toegelicht wat zij hieronder verstaat. Wel gaat de voorzitter ervan uit dat indien adverteerder ten tijde van het indienen van de klacht een bestelling bij Unilux zou hebben geplaatst, de bestelling om die reden zou zijn geweigerd. Feitelijk kon adverteerder sindsdien geen uitvoering meer aan het dealerschap geven, hoewel de bestreden uiting anders suggereert. Derhalve wordt in de uiting geen juiste informatie verstrekt over de beschikbaarheid van Unilux producten via adverteerder, een van de voornaamste kenmerken van het product als bedoeld onder b van artikel 8.2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). De voorzitter oordeelt voorts dat de gemiddelde consument door het voorgaande ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. Overigens merkt de voorzitter op dat ten tijde van deze beslissing adverteerder de website nog niet had aangepast, hoewel het haar duidelijk had moeten zijn dat zij niet meer in staat is Unilux producten te leveren. Derhalve wordt beslist als volgt.

Hof Den Haag 16 december 2014, IEF 14480; ECLI:NL:GHDHA:2014:4644 (Quilate tegen Foralways)
Uitspraak ingezonden door Naomi Ketelaar, Gregor Vos, Klos Morel Vos & Schaap en Charles Gielen, NautaDutilh. Merkenrecht. Foralways is houdster van diverse L'ARGENTINA-merken. De rechtbank [IEF 10884] oordeelt dat deze merken niet beschrijvend zijn voor kleding uit Argentinië. Het Hof verklaart de Benelux en de internationale inschrijving voor Benelux deel nietig en beveelt de doorhaling. Nu Argentinië een bij het relevante publiek bekend (groot) land is, de kleding en schoeisel hun herkomst in Argentinië kunnen hebben, is er sprake van een aanduiding slechts bestaande uit een geografische benaming en dus elk onderscheidend vermogen mist. Het relevante publiek verwacht een verband (ex Chiemsee-zaak, IEF 2814). Het woord-beeldmerk blijft in stand.

10. De volgende vraag is of door de handel en voormelde gemiddelde consument van kleding en schoenen in de Benelux het land Argentinië met die waren in verband wordt gebracht dan wel of redelijkerwijs een dergelijk verband in de toekomst te verwachten is. Het hof laat in het midden of het vereiste verband thans reeds bestaat en Argentinië voor kleding en schoenen thans beroemd of bekend is, nu het van oordeel is dat redelijkerwijs een dergelijk verband in de toekomst is te verwachten in de zin van het Chiemsee-arrest. Bij die beoordeling is in het bijzonder van belang, in welke mate het relevante publiek bekend is met de benaming (als geografische plaats), alsmede met de kenmerken van de daardoor aangeduide plaats en de betrokken categorie van waren. Hierbij heeft het Hof van Justitie EG in de Chiemsee-zaak aangegeven dat dat verband niet te verwachten is (en de aanduiding dus wel onderscheidend vermogen heeft) als
1. de geografische benaming in de betrokken kringen niet bekend is, althans niet bekend is als een geografische plaats of
2. als door de kenmerken van de plaats het niet waarschijnlijk is dat het voor de betrokken kringen aannemelijk is, dat de betrokken categorie van waren uit deze plaats afkomstig is.

13. Nu Argentinië een bij het relevante publiek bekend (groot) land is, kleding en schoeisel hun herkomst in Argentinië kunnen hebben en het relevante publiek dit weet, neemt het hof aan dat sprake is van een woordmerk slechts bestaande uit een geografische benaming die een geografische plaats aanduidt, waarvan redelijkerwijs in de toekomst te verwachten is dat die plaats in de opvatting van de betrokken kringen met de betrokken categorie van waren in verband wordt gebracht, zodat dit woordmerk elk onderscheidend vermogen mist. Overigens wijst het hof er in dit verband nog op dat naar zijn oordeel (anders dan in de CLOPPENBURG-zaak) de herkomst van kleding door (een aanzienlijk deel van) het relevante publiek van belang wordt geacht.
Gelet op het bovenstaande slaagt grief II.

16. Het hof is van oordeel dat (in ieder geval) de combinatie van de kroon - die niet een uiterst eenvoudige figuur is, maar een enigszins bijzondere vorm heeft door de combinatie van de gebogen, in dikte aflopende (spinpoot) armen, de gestileerde, van de spinpoten afwijkende, verdikte arm in het midden, de gesloten bovenkant met daarboven een bal en een kruis en de versierde onderkant -, de blauwe kleur en de gebogen rangschikking van de letters van het woord L'ARGENTINA tezamen (enig) onderscheidend vermogen heeft.
De omstandigheid dat beeldelementen wellicht ook een decoratieve functie hebben doet aan het bovenstaande niet af Hetzelfde geldt voor de stelling dat het woordelement het dominerende element in het beeldmerk is.

Lees de uitspraak (pdf/html)

Vzr. Rechtbank Den Haag 15 december 2014, IEF 14478 (Anker Advies Bureau tegen Marine Equipment Services)
Merkenrecht. Bewijs. Inzage in documentatie toegewezen. Partijen zijn actief op de markt voor scheepsankers, AAB doet dat onder het merk FLIPPER DELTA, MES als 'MES Dolphin'. MES geeft een kwaliteitscertificaat met oorsprongsverklaring af met omschrijving Delta Flipper. Door het afgeven van de oorsprongsverklaring gebruikt MES in haar hoedanigheid als leverancier (aan derde) het teken Delta Flipper in stukken voor zakelijk gebruik. Echter de oorsprongsverklaring op zichzelf is onvoldoende voor merkinbreuk nu deze per abuis is afgegeven zonder na te gaan of de ankers zijn geleverd aan Jan de Nul, hetgeen niet het geval is zoals later is gebleken.

AAB krijgt ex 843 lid 2 Rv onder voorwaarden inzage. De deskundige dient te onderzoeken of de in beslag genomen documentatie het vermoeden van aanbod/verkoop onder de naam Flipper Delta ondersteunt.

4.9. MES stelt immers dat zij de oorsprongsverklaring van 4 oktober 2013 per abuis heeft afgegeven zonder na te gaan of zij wel de betreffende ankers aan Jan de Nul heeft geleverd, hetgeen niet het geval is, zo is later gebleken uit onderzoek van de eigen administratie en navraag bij Jan de Nul, zo stelt zij. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst zij naar de verklaring die Jan de Nul heeft gegeven, waarin staat dat de naam ‘Anker, Delta Flipper’ in haar administratie is gebruikt als soortnaam die voor de gebruikers van de administratie duidelijk maakt van welk type het anker is maar niet van welke producent. Voorts is de naam ‘Anker, Delta Flipper’ door Jan de Nul voor-ingevuld op de oorsprongsverklaring die aan MES en aan AAB is gestuurd. Tot slot verwijst MES naar de email van Jan de Nul van 19 november 2014 waarin staat dat na verder onderzoek naar de herkomst van de ankers met objectnummers JDN 5-011 en JDN 5-116 is gebleken dat deze niet bij MES zijn besteld.

4.10. Zonder nadere bewijslevering, waarvoor in een kort geding geen ruimte is, kan de voorzieningenrechter op basis van het voorgaande niet vaststellen of MES al dan niet genoemde twee ankers onder het teken Delta Flipper heeft aangeboden. Dat AAB op zich terecht stelt dat de juistheid van de afgegeven oorsprongsverklaring voor rekening en risico komt van MES, dat MES in de print screens van de administratie van Jan de Nul ook als leverancier van genoemde ankers staat vermeld en dat MES nog een tweede oorsprongsverklaring heeft afgegeven aan Jan de Nul voor dezelfde ankers maar dan met vermelding ‘MES Dolphin’ hetgeen in strijd is met haar latere stelling dat zij genoemde ankers helemaal niet heeft geleverd aan Jan de Nul, maakt dit niet anders.

4.13. De slotsom luidt dat merkinbreuk door MES naar voorlopig oordeel (vooralsnog) niet aannemelijk is geworden. Het gevorderde stakingsbevel en de gevorderde rectificatie en opgave zal worden afgewezen.

Dictum: II. De deskundige dient te onderzoeken of de in beslag genomen documentatie het vermoeden ondersteunt dat MES onder de namen Delta Flipper of Flipper Delta in de periode vanaf 4 oktober 2008 tot 23 oktober 2014 (het moment van het beslag) ankers heeft aangeboden en/of geleverd aan Jan de Nul of andere partijen;

Lees de uitspraak hier (pdf /html)

BHIM 15 oktober 2014, IEF 14477 (Alexander Wang)
Beslissing ingezonden door Dieter Delarue, Van Innis & Delarue. Publiek figuur. Verzoek om nietigverklaring van het Gemeenschapsmerk ALEXANDER WANG vanwege registratie te kwader trouw. Het merk is de (eigen) naam van de verzoeker, een 'well-known designer in the USA, EU and elsewhere'. Hiertoe wordt bewijs overlegt van onder andere een Wikipedia pagina, talloze advertenties van fashion shows en rapportages. Houder van het gewraakte merk bezit nog meer Chinese merken van ontwerpers. Het merk wordt nietig verklaard.
Lees verder

Gerecht EU 11 december 2014, zaak T-235/12 (Grasspriet in een fles)
Merkenrecht. 3D-vormmerk. Normaal gebruik van ouder nationaal merk van grashalm in een fles. Aanvraag voor "een groen-bruinachtige grashalm die in een fles staat, waarbij de lengte van de grashalm overeenkomt met ongeveer drie vierde van de hoogte van de fles." De oppositie-afdeling wijst de oppositie af: de aanwezigheid van het etiket met de term „żubrówka” en de afbeelding van een bizon wijzigde het onderscheidend vermogen van dit merk in de vorm waarin het was ingeschreven. De kamer van beroep verwerpt het beroep. Het Gerecht EU vernietigt de beslissing van OHIM, omdat bewijs die voor het eerst voor Kamer zijn overgelegd met foto's uit vier verschillende invalshoeken niet zijn onderzocht en daarvoor geen motivering is gegeven.

41      Om te beginnen dient te worden opgemerkt dat verzoekster met haar derde middel, dat is gebaseerd op schending van artikel 75 en artikel 76, leden 1 en 2, van verordening nr. 207/2009, in wezen aanvoert dat de kamer van beroep blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door bewijzen die voor het eerst voor haar zijn overgelegd, met name de afbeeldingen die een fles wodka met de vermelding „Żubrówka” uit vier verschillende invalshoeken tonen, te weten niet alleen de voorkant, maar ook de achterkant en de zijkant, niet te onderzoeken en door op dit punt geen enkele motivering te verstrekken.

55 Derhalve dient te worden geoordeeld dat de kamer van beroep enkel rekening heeft gehouden met de door verzoekster voor de oppositieafdeling overgelegde bewijzen, en dat zij haar beoordelingsbevoegdheid niet heeft uitgeoefend wat de inaanmerkingneming betreft van de bewijzen van gebruik die voor het eerst voor haar zijn overgelegd, in het bijzonder de verklaring van K. en de daarbij gevoegde foto’s, de Franse persberichten en de uittreksels uit fora op Franse internetsites.

61 In casu dient evenwel te worden vastgesteld dat de kamer van beroep de haar verleende beoordelingsbevoegdheid niet heeft uitgeoefend wat de inaanmerkingneming betreft van de bewijzen van gebruik die voor het eerst voor haar zijn overgelegd, en dat zij op dit punt geen enkele motivering heeft verstrekt. Aan deze vaststelling kan niet worden afgedaan door het gebruik van de term „met name” in punt 13 van de bestreden beslissing, daar deze niet kan gelden als objectieve en gemotiveerde uitoefening van die beoordelingsbevoegdheid teneinde dergelijke bewijzen buiten beschouwing te laten.

69 Derhalve dient te worden geoordeeld dat de kamer van beroep, door niet op objectieve en gemotiveerde wijze haar beoordelingsbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot de inaanmerkingneming van de bewijzen van gebruik van het oudere Franse driedimensionale merk die voor het eerst voor haar zijn overgelegd, artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 alsmede, gelet op het aldus vastgestelde motiveringsgebrek, artikel 75 van dezelfde verordening heeft geschonden.

100    Gelet op de voorgaande overwegingen dient te worden geoordeeld dat het derde middel gegrond is, voor zover de kamer van beroep heeft nagelaten op objectieve en gemotiveerde wijze haar beoordelingsbevoegdheid uit te oefenen om te beslissen of rekening diende te worden gehouden met de extra bewijzen die voor het eerst voor haar werden overgelegd, na het verstrijken van de door de oppositieafdeling gestelde termijn.